ABOGADO de FAMILIA

Domicilio Familiar, Uso

Hijos Menores; Improcedencia de la Temporalidad del uso con sucesivo indeterminado aumento de los alimentos

ANTECEDENTES.-

La Sala de la Audiencia decide atribuir a la madre, por razón de la custodia de un hijo menor de edad, el derecho de uso de la vivienda familiar por un periodo de tres años, al cabo del cual deberá sustituirse por un incremento equivalente en la prestación de la pensión alimenticia.

La doctrina que mantiene la Sala de apelación es la siguiente:

" cuando la vivienda es privativa del recurrente, el matrimonio ha durado solo 3 años hasta la presentación de la demanda y el padre dispone de recursos económicos para procurar al menor un alojamiento digno mediante el cumplimiento de su obligación alimenticia en metálico. Además consta el hecho demostrado que la esposa salió del domicilio familiar en el mes de septiembre de 2011 y desde entonces hasta que volvió a la vivienda familiar contó con un domicilio en casa de sus padres”. Añade, además, que " la limitación temporal que se pide no es de aplicación inmediata sino que se pospone hasta tres años más, en cuyo momento se podrá señalar una mayor pensión alimenticia a cargo del padre para compensar que el uso del domicilio deje de pertenecer con carácter exclusivo a esposa e hijo y conseguir con esa compensación que el derecho al alojamiento del hijo quede suficientemente cubierto".

LA VIVIENDA FAMILIAR EXISTIENDO HIJOS MENORES DE EDAD.-

- La Sala de casación rebate que se haga una atribución temporal con solución indeterminada, porque aboca a que se tenga que formular al cabo de ese tiempo un incidente de modificación de medidas para determina el importe en que los alimentos se han de variar para suplir el coste del derecho de uso.

-La sala hace una llamada al legislador para que en casos de custodia compartida haga una adecuada y completa regulación obre el derecho de uso de la vivienda.

-La Sala recuerda una doctrina que matiza el derecho casi absoluto de los menores al uso, que dice: "hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el artículo 233-20 CCCat , que establece que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF aragonés) ( SSTS 10 de octubre 2011 ; 5 de noviembre de 2012 ), lo que no sucede cuando pasan a residir en casa de los padres del progenitor custodio porque podrían ser desalojados .

EN EL CASO: INTERES DEL MENOR.-

Hay que valorar para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño y mantener su status (cambios de domicilio o bloqueo patrimonial).

Concluye que en el presente caso la infracción del artículo 96 se produce porque la sentencia deja absolutamente indeterminada la situación del menor una vez que transcurran los tres años a los que limita el uso, y aboca a una posterior modificación de medidas para que el coste de la habitación antes cubierta sea incluida con un incremento de la pensión de alimentos.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien (STS 14 de abril 2011).

... no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta esta norma, porque están sometidos al imperio de la ley (art. 117.1 CE). Por ello hay que reconocer que la interpretación que se efectúa en la sentencia recurrida, se opone a lo que establece el art. 96.1 CC.
Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español (arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor".

Tribunal Supremo, Sentencia 17-10-2013, Ponente Seijas Quintana

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