Cambio de custodia de una menor de 16 años

Cambio de custodia de una menor de 16 años como resultado de la rebeldía. Síndrome del Emperador

Es habitual que las actitudes de rebeldía propias de la adolescencia contra el progenitor custodio, en los casos de divorcios, se manifiesten con la amenaza de pasar a convivir con el otro progenitor, en la mayoría de las ocasiones por la mayor permisividad del no custodio respecto a los límites conductuales y las normas de convivencia y educación que deben hacerse respetar a tales edades. En algunos casos, la actitud tolerante y comprensiva del otro progenitor suele dañar gravemente el proceso de formación de la personalidad de los hijos que, todavía sin la suficiente capacidad para adoptar decisiones de gran trascendencia vital, se sienten titulares de un poder de determinación que la psicología especializada califica como «síndrome del emperador» y que le generará problemas en su vida adulta.

Analizamos la Sentencia de 26 de mayo de 2020 de la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, Ponente José Pascual Ortuño Muñoz.

  • Antecedentes: La menor, adolescente de 16 años, busca un cambio de custodia a favor del padre. La decisión se materializa en la interposición de una demanda tras cuatro meses de cese de la convivencia con la madre.

El Juzgado de Primera Instancia acepta el cambio, fija un régimen de visitas a favor de la madre y la correspondiente contribución económica.

Durante el proceso, se han practicado las pruebas oportunas, entre ellas la audiencia de la menor.

Respecto al informe psicotécnico judicial, la sala se encarga de aclarar que «no es propiamente una prueba a disposición de las partes, sino que es un medio de asesoramiento a los jueces y tribunales cuando los mismos consideren que para apreciar un hecho o circunstancia necesitan el auxilio de especialistas en el ámbito psicológico o para esclarecer las circunstancias sociales de los núcleos familiares».

  • La rebeldía como medio eficaz del cambio de custodia:

La Sala reconoce que la madre tiene sólidas razones para oponerse al cambio de custodia:

  1. Reconoce que la decisión de la hija es producto de una conducta altanera y desafiante de la hija; incluso, dice, que debe padecer una alteración psíquica porque advierte a la magistrada que no acatará lo que la sentencia le contradiga.
  2. El Juzgado centra su atención en lo difícil de revertir la situación si la sentencia intenta imponerse frente a la voluntad de la menor.
  • La pinza y el Síndrome del Emperador:

La Sala, que ratifica la decisión del juzgado, considera que la decisión de la hija, de irse con el padre, sólo se podría haber evitado si ambos hubieran colaborado en evitarlo; aunque identifica claramente como origen, la actitud tolerante, que protege su decisión, no la pone límites y favorece este resultado. En suma, gracias al padre la hija se siente empoderada con lo que se califica como el «Síndrome del Emperador».

Este síndrome puede conducir a la desafección, puede que irreversible, hacia el progenitor preterido, con graves problemas sociales y psicológicos.

Con estos argumentos la Sala rechaza el recurso materno.

  • Solución de la Sala:
  1. Nombrar un coordinador parental.
  2. Advertir a la hija que la madre podrá eximirse de pagar los alimentos a partir de la mayoría de edad si pierde las relaciones con su madre, por aplicación de la causa de desheredación (artículos 237-13 y 451-17 del CCCat.)

La Sala centra más el problema en la posibilidad de reversión del problema que en el problema en sí.

Comentarios:

Sin embargo, pudiera considerarse que no aparecen en la sentencia motivos de envergadura que hagan pensar en que la solución del cambio de custodia haga más propicia esta solución que la contraria.

Y puede considerarse así porque, siendo el nombramiento de un coordinador parental factible en la atribución de la custodia a la madre, no se llega a ver en el padre un sujeto que vaya a hacer más factible que esa persona pueda intervenir con éxito. Pudiera intuirse que el padre alejará a la menor de cualquier solución que revierta la decisión del tribunal más que la situación de la menor.

Que un menor adolescente intente decidir por su cuenta los cambios de custodia, es algo que tenemos a diario los abogados de familia en nuestros despachos.

En nuestra tarea de conciliación, la respuesta es indagar si ese cambio responde a algún motivo justificado, que verdaderamente proteja los intereses del menor, y, en caso contrario intentar que las cosas se solucionen y se restablezcan las custodias. Incluso planteado alternativas como una fase de custodia compartida y colaboración, analizando su posible viabilidad en el supuesto concreto.

Pero abierta por la justicia la puerta de un modo claro y contundente a la prevalencia de la decisión del menor rebelde, las posturas se vuelven férreas y el menor se convierte en «EMPERADOR».

Todos sabemos que estas situaciones, como es el caso, tienen su origen en la labor de zapa y erosión diaria del progenitor que se apropia del hijo de un modo exclusivo y excluyente frente al otro progenitor. De ese modo, en beneficio exclusivamente propio, cambia el derecho de uso de la vivienda -efecto automático salvo excepciones- y consigue administrar un dinero del otro progenitor.

Frente a esta solución existen otras, con otra idea de protección, haciendo gala de un poder constitucional poderoso, a conocer y respetar incluso por los menores de cierta edad. –

  1. No aceptando caprichos.
  2. Actuando sobre el progenitor que instrumenta al menor.
  3. Anteponiendo principios que rigen esta materia.
  4. Y explicando debidamente, en la sentencia, los motivos por los que no se aceptan las manipulaciones a los menores o voluntades rebeldes.

De ello existen numerosos ejemplos.

La Sentencia del Tribunal Supremo 11-4-2018 aborda la situación de una menor severamente influenciada por la madre, que cuestiona siempre al padre al punto de que afecta a sus relaciones hasta límites penales. En tal caso, constando que la hija desea seguir viviendo con el padre, la sala cambia la custodia a favor del padre bajo la siguiente motivación:

“El interés de la menor no ha de coincidir necesariamente con su voluntad que, como en este caso ha considerado la Audiencia, puede estar condicionada por alguno de los progenitores en perjuicio del otro. …

«en virtud de los extensos análisis de las pruebas practicadas, llevados a cabo en ambas instancias, no puede colegirse sino que el interés superior de la menor ha sido analizado de manera precisa, exhaustiva y acertada, tomando la decisión de transferir la guarda y custodia de la menor de la madre al padre, con el fin de evitarle perjuicios que serían irreparables dada la mala influencia que sobre la menor ejerce la madre y que se puede revertir, estando al cuidado del padre. Es decir, en la decisión de tomar la medida de la guarda y custodia favor del padre, se ha tenido en cuenta y aplicado la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo».

La AP/22 Madrid decía en Sentencia de 25-06-1992 (Ponente, Sánchez Franco), respecto a las manifestaciones de un menor de 15 años, motiva: «siendo irrelevantes, por el contrario, la manifestaciones vertidas por el menor en diligencia de exploración, preceptiva a tenor del artículo 92 del Código Civil, en la que muestra el deseo de vivir con sus tíos en Madrid en defecto de convivir con sus dos padres, ya que se desprende del contexto de la misma, una actitud caprichosa, carente de todo fundamento serio y objetivo». O la de la misma sala de 3-12-1993 (Ponente, FJ. Correas González), sobre la atención caprichosa a deseos de los menores que hay que resolver motiva, «… en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 92 del CC. y en aras al prioritario interés del beneficio de los hijos, que no su capricho del que nunca debe depender una resolución judicial, valorando certeramente la prueba que obra en las actuaciones desestimó la demanda y no consideró conveniente el cambio de guarda y custodia».

Pero tampoco se puede invalidar el valor de la decisión del menor a determinada edad. Ya que, como dice la muy reciente Sentencia de AP/01 de Pontevedra, «… el deber procesal de oír judicialmente a los hijos, antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación, permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio legal relevante de acomodación de tales medidas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos, aunque el Juez a la hora de adoptar cualquier decisión o medida que afecte a la esfera personal, familiar o social del menor, ha de tener, como criterio básico, la consecución y protección del interés y beneficio del menor, y de que éste no ha de coincidir siempre y necesariamente con la voluntad manifestada por este.

Es obvio que la voluntad manifestada por el menor sólo se erige en un factor de decisiva importancia para la resolución de la controversia existente entre los progenitores sobre un asunto concerniente al mismo, cuando es reflejo de una decisión madura, firme, autónoma y razonada, que responde a hechos, motivaciones o circunstancias objetivos y no a meros deseos caprichosos o a la influencia negativa de uno de los progenitores. En este sentido, dice la Circular de la Fiscalía General del Estado 3/1986, de 15 de diciembre, sobre Intervención del Ministerio Fiscal en los Procesos de Separación y Divorcio, en su apdo. II C), dedicado a las «Actuaciones del Ministerio Fiscal en la práctica», que para valorar ajustadamente las manifestaciones del menor, hay que tener en cuenta no sólo lo que literalmente diga, sino, también, y sobre todo, cómo lo dice, pues no debe olvidarse que en ocasiones sus declaraciones están mediatizadas.

Para finalizar sobre esta cuestión, concluiremos señalando que el deseo de los hijos constituye una circunstancia esencial capaz de fundamentar una eventual modificación de la medida relativa a su guarda y custodia, dada la trascendencia que dicha voluntad tiene a la hora de apreciar las condiciones de convivencia más beneficiosas para el menor, desde la perspectiva de su desarrollo afectivo y protección integral ( art. 39 CE ), siempre que, naturalmente, ese deseo como decimos, responda a una voluntad autónoma, firme y decidida, ajena a inducciones o influencias extrañas y a caprichos o inclinaciones pasajeros, que no se acomodan al verdadero interés legalmente tutelado, y que exprese una voluntad razonable y razonada en base a unas causas objetivas que sean susceptibles de valoración judicial con el auxilio, en su caso, de especialistas.

Precisamente en nuestra SS de 19 de enero de 2017, en relación a una menor de 16 años , próxima a 17 decíamos; En efecto, es verdad que la prueba practicada no pone de manifiesto un comportamiento de Dª Alicia hacia la menor inadecuada, sino al contrario, pero que, desde luego, y con independencia de la causa que lo ha originado, revela que establecer un concreto régimen de visitas sería contraproducente para la buena relación materno filial futura (…) Además, la negativa persistente en el tiempo (tres años ya) de una convivencia indeseada por su parte se nos presenta como muy relevante a la hora de dar una respuesta al caso concreto que abordamos, máxime cuando Aurelia podría estar ya emancipada, y lo que es peor, resultaría de imposible ejecución forzosa el cumplimiento de cualquier régimen de visitas y estancias que se estableciera, no digamos un regreso a esta custodia.

Nos gustaría con la autoridad que el Estado nos reconoce, constituir o preservar un vínculo afectivo y una relación paterno-materno-filial sólida, como modo de garantizar y hacer efectivo el derecho del menor a vivir, crecer y desarrollarse contando con la presencia de sus dos progenitores, materializado en diversos preceptos de la Convención de Derechos del Niño (concretamente en los arts. 9.3, 7.1 y 8.1, que reconocen al niño que esté separado de uno de sus padres derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño, así como el derecho del niño a ser cuidado por ellos y a preservar su identidad, incluidas sus relaciones familiares. El respeto a estos derechos del menor aconseja salvar la relación paternofilial siempre que ello sea posible y no perjudique el interés del menor. Pero, de otra parte, la protección del interés del menor exige preservar su estabilidad emocional y, en definitiva, su salud psíquica, que podría resultar gravemente afectada y originar secuelas de carácter psicológico en el menor si se le imponen contactos no deseados por él con una persona que detesta, aunque no tenga culpa de ello, e incluso aunque su otro progenitor sea el responsable como apunta el equipo psicosocial. El tiempo corre en contra del progenitor ausente, que, y también debe valorarse, desde que la niña vive con su padre no ha instado ninguna acción judicial para recuperarla que nos conste.

En suma, nos hallamos ante una menor adolescente, cuyo grado de madurez ha de presumírsele de acuerdo a su edad, con capacidad natural e intelectual suficiente para tomar decisiones libres en el ámbito de su autonomía personal, que muestra un rechazo o aversión hacia la figura de uno de sus progenitores (el no custodio) y no desea relacionarse con él. El respeto a esa decisión personal del menor debe formar parte de su dignidad personal, pues sería contrario a esta imponerle por vía forzosa una convivencia y relación que no desea. Bajo esta perspectiva, la Sala estima que, como anunciábamos supra, atendida la edad de Aurelia, la realidad exige no imponerle contactos indeseados con la progenitora no ostenta la custodia en la actualidad, ni estamos ya a tiempo de imponerle la relación de mediación, restando únicamente respetar su voluntad manteniendo la convivencia de hecho -ahora de derecho- con su padre y hermana mayor.

En suma, la voluntad del menor adolescente adquiere relevancia para la toma de decisiones judiciales relativas al régimen de visitas, comunicaciones y estancias tanto en los procesos declarativos dirigidos a establecer el régimen de comunicación con el progenitor no custodio, sea por primera vez como en su modificación del ya establecido.”

En todo caso, el nombramiento de un coordinador parental también es posible, sin pérdidas teóricas de eficacia, manteniendo la custodia más beneficiosa en consideración al interés del menor.

Visitas y Estancias – Derecho de Familia

Relevancia de la voluntad de los menores adolescentes para el establecimiento y ejecución del régimen de visitas y estancias

1. Introducción: el derecho del menor a ser oído

El derecho del menor a ser oído en todos los asuntos que le afecten está reconocido en el art. 12 de la Convención de 20 de noviembre de 1989 sobre los Derechos del Niño Nota , adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas con fecha 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990, en los términos siguientes:

Artículo 12

«1. Los Estados partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la Ley nacional».
En el marco de la política de protección integral de la familia y de los menores propugnada por el art. 39 CE, y para dar cumplimiento al compromiso asumido con la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño, se promulgó la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (en lo sucesivo LOPJM), de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Esta Ley, como señala su Exposición de Motivos, «marca el inicio de una nueva filosofía en relación con el menor, basada en un mayor reconocimiento del papel que éste desempeña en la sociedad y en la exigencia de un mayor protagonismo para el mismo».

A consecuencia de las transformaciones sociales y culturales operadas en nuestra sociedad, se ha producido un cambio en el estatus social del niño y se ha dado un nuevo enfoque a la protección de los derechos de la infancia, que consiste «fundamentalmente en el reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos».
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