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Novedades Legislativas: Derecho de Familia

Guarda y Custodia

Superación del Término Guarda y Custodia; Indisponibilidad Vivienda; Pago de Alimentos por Cuenta Común

DE LA SUPERACION DEL TERMINO GUARDA Y CUSTODIA.-

-La nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no eximen al padre y a la madre de sus deberes y obligaciones.

-No debe hablarse de régimen de guarda y custodia y de régimen de visitas, sino de la forma en que se ejerce la potestad parental; en toda la regulación de la potestad parental, la guarda y custodia no es más que un aspecto de aquella.

-Cuando a un progenitor se le atribuía la guarda y custodia de un hijo, se le daba a entender que en la práctica dicho progenitor debía ejercer las funciones habituales de la patria potestad y el otro progenitor quedaba relegado a un simple padre que en determinadas ocasiones podía visitar a sus hijos y, si acaso, a decidir sobre cuestiones más trascendentes para el hijo, cuando ello en absoluto es así, pues cuando este padre tiene a su hijo lo que hace es ejercer la guarda y custodia del mismo , es decir, es el momento en el que lo tiene en su compañía , ... Ante ello, se aboga por la superación de tales conceptos y su sustitución por el término de guarda y custodia compartida, o incluso podría sin más suprimirse toda referencia a la guarda y custodia , para hablar de los periodos de permanencia o de guarda que deberán estar los hijos con un progenitor y con el otro. Pero, aunque la sustitución de la terminología es conveniente y necesaria, y debe utilizarse de una forma generalizada, pues salvo situaciones de estancias muy restringidas con un progenitor, aunque no exista una estancia igualitaria entre ambos progenitores, siempre podrá hablarse de guarda y custodia compartida, a fin de evitar la marginación de un progenitor frente al otro en las decisiones que afectan a los hijos. ... con ello también se evitarían las disputas durante el proceso sobre la atribución de la guarda y custodia.

El cambio de terminología no necesariamente debe conllevar un cambio radical en la determinación de las estancias ... sería totalmente negativo para un niño de menos de un año, que estuviera sin su madre una semana...

...es perfectamente posible una guarda y custodia compartida, consistente en fines de semanas alternos y distribución del resto de días de la semana entre ambos padres...

EN CATALUÑA:

...la nueva regulación que realiza el Libro II del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y a la familia coincide en esencia con ello. Así, el artículo 233-8 que lleva por título "la responsabilidad parental" dice que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el artículo 236-17.1. En consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido, y en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente. Y ello debe hacerse con base al plan de parentalidad que deben presentar y que regula el artículo 233-9.

PLAN DE PARENTALIDAD.-

1. El plan de parentalidad debe concretar la forma en que ambos progenitores ejercen las responsabilidades parentales. Deben hacerse constar los compromisos que asumen respecto a la guarda, el cuidado y la educación de los hijos.

2. En las propuestas de plan de parentalidad deben constar los siguientes aspectos:

a) El lugar o lugares donde vivirán los hijos habitualmente. Deben incluirse reglas que permitan determinar a qué progenitor le corresponde la guarda en cada momento.

b) Las tareas de que debe responsabilizarse cada progenitor con relación a las actividades cotidianas de los hijos.

c) La forma en que deben hacerse los cambios en la guarda y, si procede, cómo deben repartirse los costes que generen.

d) El régimen de relación y comunicación con los hijos durante los períodos en que un progenitor no los tenga con él.

e) El régimen de estancias de los hijos con cada uno de los progenitores en períodos de vacaciones y en fechas especialmente señaladas para los hijos, para los progenitores o para su familia.

f) El tipo de educación y las actividades extraescolares, formativas y de tiempo libre, si procede.

g) La forma de cumplir el deber de compartir toda la información sobre la educación, la salud y el bienestar de los hijos.

h) La forma de tomar las decisiones relativas al cambio de domicilio y a otras cuestiones relevantes para los hijos.

DE LA MEDIACION FAMILIAR.-

3. Las propuestas de plan de parentalidad pueden prever la posibilidad de recurrir a la mediación familiar para resolver las diferencias derivadas de la aplicación del plan, o la conveniencia de modificar su contenido para amoldarlo a las necesidades de las diferentes etapas de la vida de los hijos.

Y posteriormente en el artículo 233-11 establece los criterios para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda. Así señala que para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda, es preciso tener en cuenta las propuestas de plan de parentalidad y, en particular, los siguientes criterios y circunstancias ponderados conjuntamente:

a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.
c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por los hijos.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

DE LA MARGINALIDAD DE UNO DE LOS PROGENITORES.-

Por lo tanto, el legislador claramente parte del criterio preponderante de que ambos progenitores tienen los mismos derechos y las mismas obligaciones respecto de los hijos y, por lo tanto, ambos deben ejercer bien de forma conjunta si ello es posible las obligaciones parentales, y si no lo es, de forma separada de acuerdo con el plan de parentalidad, y todo ello lo diferencia del régimen de la guarda, sin que en ningún momento diga que los periodos de guarda sean igualitarios , sino que habrá de estarse a cada caso concreto y en atención a los criterios que el legislador establece y, lógicamente, a cualquier otro relevantes para el mejor bienestar del hijo. Cierto es que el régimen de guarda no queda totalmente desvinculado de las funciones parentales, como no podía ser de otro modo, pues es el momento en que se ejerce la guarda cuando se ejercerán aquellas funciones que no puedan ejercerse conjuntamente por ambos progenitores y cuando por cada progenitor se atiende de forma personal y directo al hijo, ayudándole en sus actividades cotidianas y educándolo en todos los aspectos y valores que tiene cada progenitor. Y para cumplir tales funciones no es necesario que la guarda sea por tiempo igualitario, pues aunque los hijos necesitan el mayor contacto con sus padres, también necesitan otras cosas como una organización estable en sus actividades cotidianas y que realmente sus padres se preocupen de todo lo que les afectan (acudan a las entrevistas del colegio, los lleven al pediatra o al médico, los acompañen a sus actividades extraescolares, los acompañen a comprarse la ropa, etc.). Y por ello el legislador en el momento en que establece los criterios para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda tiene en cuenta criterios como la vinculación afectiva entre los hijos y sus progenitores, la aptitud de estos, el tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura, los acuerdos a los que se habían llegado, los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

En los últimos años se ha venido sosteniendo que la alternativa al régimen tradicional de guarda y custodia por parte de un progenitor y régimen de visitas a favor del otro estaría en la guarda y custodia compartida consistente en que cada progenitor tendría a sus hijos una semana de forma alterna. El error a nuestro entender es identificar plenamente el ejercicio de las funciones parentales con el ejercicio de la guarda. Si tan negativo podía ser el sistema tradicional, también los puede ser la alternativa, si no se separa lo que es la función parental con el ejercicio de la guarda y no se tienen en cuenta cuales son las reales necesidades de los hijos. Creemos que los hijos no necesariamente necesitan un contacto igualitario con sus padres pues en la vida real muchas veces los hijos ven escasamente a alguno de sus padre o a los dos por razones laborales , encargándose de ellos los abuelos o canguros, y no por ello no mantienen un alto grado de interacción con sus padres, si no que lo que necesitan es que los padres se interesen por ellos, como les van los estudios, que acudan a las entrevistas con el tutor, que los acompañen al médico, que les ayuden a realizar las tareas educativas, que los acompañen a las actividades extraescolares, que estén en sus cumpleaños y fiestas significativas, etc. Si los padres se preocupan de dichas cuestiones, el mayor o menor tiempo en la guarda, o si existe o no pernocta, o si la guarda dura hasta el domingo por la noche o hasta el lunes por la mañana, etc., puede muchas veces resultar irrelevante o incluso contraproducente, pues los niños dependiendo de la edad necesitan generalmente el mismo entorno espacial y el cumplimiento de determinados hábitos. Y la alternativa a la que hemos hecho referencia no tiene sustento en la nueva regulación legal, tal alternativa de semanas alternas sólo es una posibilidad más de todas las que podrían establecerse, por ello lo que debe buscarse siempre es la solución más adecuada a los intereses de los hijos en atención a todas las circunstancias de cada caso.

EN EL CASO.-

... por un lado, nada impide superar y suprimir los conceptos de guarda y custodia exclusiva y régimen de visitas, pues el divorcio no eximen al padre y a la madre de sus obligaciones respectos de la hija, sin que la guarda exclusiva suponga tener más facultades.

... nada impediría establecer un régimen de guarda más adecuado en atención a las funciones parentales que cada progenitor asumiera individualmente, pero para ello sería necesario que se elaborase un plan de parentalidad...

... no se aprecia razón alguna para que la guarda y custodia no sea compartida entre ambos progenitores, en el sentido dicho, esto es, que es derecho y deber de ambos de estar con su hijo, educarlo, atender a sus necesidades mientras se encuentre en su compañía y procurarle una formación integral. ..

DE LA INDISPONIBILIDAD DE LA VIVIENDA FAMILIAR.-

... a pesar de lo pactado en el convenio regulador, la atribución del uso del domicilio es una medida que queda sustraída a la libre disponibilidad de las partes cuando existen hijos menores y ello porque está íntimamente unido a la prestación de alimentos. En la legislación vigente, durante la tramitación de este procedimiento, el legislador establecía prácticamente sin condiciones que el uso debía atribuirse preferentemente a los hijos y al cónyuge que ejerciera la guarda. En el nuevo sistema que implanta el Libro II del Código civil, la atribución ya no es automática pues se establecen una serie de excepciones, pero estas excepciones giran en torno a que se garantice debidamente las necesidades de vivienda de los hijos.

EN EL CASO.-

... El espíritu del pacto sobre el uso del domicilio era claro, como se desprende del pacto relativo a la liquidación de los bienes, esto es, y aunque se hubiera pactado un plazo, se pensaba que podría venderse la vivienda en un plazo rápido y con el dinero que obtuviera podría sufragar los gastos de una nueva vivienda. ... no se acredita ningún intento serio de su venta y la alegación de que tuvieron un comprador el cual se negó a adquirirlo por la ocupación no se demuestra. Ni tampoco se demuestra que la atribución del uso hasta que se venda la vivienda sea un impedimento real para que exista compradores interesados, pues demostrada la misma, se podría instar la ejecución de la sentencia y el desalojo inmediato del ocupante, sin necesidad de que el adquirente ejercite acción alguna. Y si realmente ello fuera cierto, el recurrente podría haber propuesto otras alternativas a fin de garantizar el derecho de vivienda que tiene la hija, como por ejemplo realizando una anticipo a cuenta de la cantidad que se comprometió a pagar una vez vendida o pagando en alquiler también en concepto de anticipo, etc. Por lo tanto, vistos los escasos recursos de la Sra. , siendo muy superiores los del Sr. , sin que haya propuesto ninguna alternativa seria a las necesidades de vivienda de la hija, se estima correcta la medida acordada por la Juzgadora de instancia (USO HASTA LA VENTA).

PENSION ALIMENTICIA VSS PENSION COMPENSATORIA.-

...si bien, en principio, no se justifica que la Sra. no pueda realizar una jornada laboral completa, pues no por ello se desatienden las necesidades de la hija, lo cierto es que, por un lado, se ignora si realmente en la época de crisis económica actual podría encontrar un empleo a jornada completa y, por otro lado, debe estarse a la realidad actual pues lo que debemos resolver es la contribución alimenticia a la hija, no una prestación compensatoria, en cuyo caso si sería relevante la postura laboral de la persona que tuviera derecho a tal prestación .

DE UN SISTEMA DE CONTRIBUCION BILATERAL EN CUENTA BANCARIA.-

...el nuevo sistema implantado por el Código civil catalán e independientemente del tiempo de guarda debe conllevar la superación del régimen tradicional de establecer a cargo de uno de los progenitores una pensión alimenticia a favor del otro, sustituyéndolo por un sistema en el que ambos progenitores contribuyan objetivamente a las necesidades de los hijos en proporción a los recursos que tengan, y dicho sistema deberá pasar, como regla general, por la apertura de una cuenta bancaria conjunta, administrada por ambos y en la que se domicilien todos los pagos periódicos o no, ordinarios o extraordinarios que precisen los hijos . Cierto es que habrá determinados gastos (vestido, gastos de farmacia, pagos respectos de los cuales el acreedor niegue su domiciliación) que no podrán ser domiciliados, en cuyo caso, nada impide que el que lo realice retire el efectivo correspondiente con rendición de cuentas al otro. Y, por otro lado, los gastos de alimentación serán satisfechos por cada progenitor, sin perjuicio de que si uno de ellos tiene durante más tiempo al hijo o hijos, se tenga en cuenta en el importe a ingresar por el otro en la cuenta bancaria referida.

Empezando por las necesidades de la hija, ...

En cuanto a los recursos de cada uno, ...

...
En atención a todo ello... es procedente fijar para el Sr. un 75% de los gastos antes señalados y para la Sra. un 25%. Así por lo tanto, se establece que el padre ingresará en dicha cuenta la cantidad de 300 euros mensuales y la Sra. 100 euros mensuales. Si se originaran gastos extraordinarios que no pudieran ser satisfechos con el saldo de la cuenta, ambos ingresaran la cantidad necesaria en la proporción mencionada.

AP Girona, Secc. 1ª; Sentencia 16-02-2011, Ponente Fernando Ferrero Hidalgo

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