ABOGADO de FAMILIA

Custodia Compartida

Criterios. Imposición de un Coordinador Familiar

ANTECEDENTES.-

Cuestión lamentablemente frecuente, una relación familiar en la que los hijos han acabado, sin motivo, fidelizándose con uno de ambos y rechazando al otro, al caso la madre.

En la discusión sobre la custodia compartida el Juzgado la desestima.

La Sala resuelve estimando el recurso.

DE LA CUSTODIA COMPARTIDA.-

a) consideraciones generales:

Formula preferente: La posibilidad de convivir de forma igualitaria con el padre y con la madre no es un derecho de los progenitores, sino un derecho de los propios hijos.

El elemento psicológico: La proximidad o lejanía de los domicilios es un factor a ponderar con otros muchos, pero no es determinante ni excluyente, puesto que lo esencial es que tal diferencia sea compatible con el ejercicio conjunto de la custodia. Incluso con domicilios alejados pueden arbitrarse fórmulas de ejercicio conjunto de la guarda, puesto que este sistema tampoco es sinónimo de reparto matemático del tiempo de estancia de los hijos con los dos progenitores (elemento que no concurre en muchos matrimonios que mantienen los vínculos afectivos y la convivencia), sino que se trata de una modalidad de ejercicio de la guarda en el que el factor psicológico de vinculación entre los padres y los hijos es el realmente determinante.

Carga de la prueba.- Corresponde a la parte que alega el perjuicio para los hijos la carga de la prueba de que existen razones constatadas de que la guarda conjunta puede ser perjudicial para los mismos y en este caso no se han acreditado.

El elemento natural.- el divorcio no altera el desempeño de las responsabilidades que ambos progenitores tienen hacia sus hijos y, en consecuencia, se han de compartir y, en la medida de lo posible, se han de ejercer conjuntamente.

En general.- requisitos, basados esencialmente en el análisis de la realidad de cada caso concreto, y teniendo en cuenta esencialmente la propia dinámica de la familia anterior a la crisis, los deseos de los menores, el respeto mutuo, el cumplimiento de las obligaciones por los progenitores o la ubicación de los domicilios.

b) vivienda familiar:

Aun cuando el establecimiento de la guarda compartida implica que cada progenitor haya de proveerse de su propia residencia, se mantiene atribuido a la actora por el término de tres años (los gastos que graven la propiedad han de ser pagados a tenor del título de propiedad y de lo establecido en el artículo 233.23 del CCCat sin que proceda declaración especial alguna en sede de apelación). Tal asignación temporal resulta procedente por cuanto la situación de necesidad de la misma es mayor que la del demandado y precisa de un periodo de transición desde la situación generada tras la ruptura.

MAGISTRADO PARADIGMÁTICO CON PERCEPCION.-

PERCEPCION DE LA RELACION FAMILIAR.- La relación del hijo mayor con la madre está interrumpida de forma prácticamente absoluta desde que al menor le fue comunicada por su madre la sentencia de primera instancia. Esto ha provocado, además, un proceso de mimetismo en el segundo hijo que, unido por fuertes vínculos a su hermano, muestra una clara tendencia en seguir sus pasos, a pesar de la gravedad que implica la ruptura de unos hijos con la madre.

En la diligencia de exploración de los menores practicada en la alzada se ha podido constatar que no existe base patológica alguna en esta situación de facto. El hijo mayor es una persona reflexiva y madura que pone de manifiesto su incomodidad con la situación creada, respecto a la que reconoció no tener la capacidad de remediarla, pero en absoluto mostró un rechazo hacia la madre, sino simplemente la valoración de que sus progenitores son distintos y de que él se entiende mejor con el padre. También el menor manifiesta que el carácter de la madre es más reservado y severo, mientras que el padre es más abierto, flexible y cercano a las actividades cotidianas de los hijos.

La conclusión alcanzada es que en el episodio de la ruptura la responsabilidad es compartida por todos los actores, fundamentalmente por el padre que nunca debió plegarse a los deseos del hijo, por cuanto ello implicaba una consecuencia tan dramática para el mismo como la ruptura con la madre. Pero tampoco fue adecuada la postura de la madre que, en vez de buscar fórmulas para superar el problema planteado optó, en primer lugar, por "notificar" a los hijos de forma solemne la sentencia que los obligaba a vivir con ella, pese a la voluntad contraria de los menores, especialmente del mayor, que era la de que fuera compartida la custodia; y posteriormente optando por la vía penal que provocó el incremento del rechazo del hijo a lo que vivió como una agresión a su padre y a él mismo.

PERCEPCION DE LA INSUFICIENCIA EN LA ACTUACION JUDICIAL: Tampoco reaccionó debidamente el sistema de justicia que debió remitir a los progenitores a un proceso de mediación o de terapia familiar en beneficio de los menores.

UN MAGISTRADO CON SOLUCIONES.-

INTERVENCIÓN DE UN COORDINADOR DE PARENTALIDAD: Garantizar el superior interés de los menores y en aplicación de los criterios que se establecen en los artículos 211-6, 233.13 y 236-3 del Libro II del CCCat, imponer que el cambio de modelo de custodia se realice con el apoyo psicológico y educacional de un coordinador de parentalidad designado por el SATAF en ejecución de sentencia deberá ser designado de oficio por el juez de primera instancia en cumplimiento de la presente resolución.

El coordinador de parentalidad deberá planificar con ambos progenitores y con especial atención a los dos hijos, la normalización del sistema de custodia establecido, de tal manera que en un plazo no superior a dos meses desde el inicio del curso escolar pueda estar normalizado el sistema de ejercicio conjunto de la custodia.

Audiencia Provincial de Burgos, Secc. 2ª, Sentencia 22-10-2013, Ponente Juan Miguel Carreras Maraña

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