ABOGADO de FAMILIA

Alimentos. Ejecución.

Oposición por Abuso de Derecho. Cambio de convivencia del Hijo debidamente acreditada

Se formula por el padre oposición a la ejecución forzosa que reclama alimentos atrasados con motivo de que ese hijo del matrimonio ha pasado a vivir con él.

DEL ABUSO DE DERECHO COMO CAUSA DE OPOSICION A LA EJECUCION:
... esta Sala ha reiterado en numerosas resoluciones, entre otras la reciente de veintidós de octubre de 2010, "El cauce procedimental adecuado para la alteración de las medidas definitivas de los procesos matrimoniales, es el contenido en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Si bien ello es así, este Tribunal ya ha indicado en diversas resoluciones dictadas con ocasión de determinados recursos de apelación, que es factible en los procesos de ejecución de títulos judiciales, aducir el instituto del abuso de derecho, no obstante existir causas tasadas de oposición al despacho de la vía ejecutiva, y como forma de evitar la continuación del proceso de ejecución. Piénsese en el caso ... ha contraído matrimonio ... o de reclamación de alimentos por periodos posteriores al fallecimiento del alimentista o el acceso a la mayoría de edad de los hijos con independencia económica. En tales supuestos no es en el proceso de ejecución en donde debe efectuarse especial declaración de la extinción de tales prestaciones económicas, pues habrá de acudirse para ello al proceso de modificación de medidas, en que por sentencia se alteren los pronunciamientos del proceso principal. No obstante tal consideración jurisdiccional sí que pueden ser rechazadas las pretensiones ejecutivas si concurre abuso de derecho al que alude el artículo 7.2 del Código Civil, y el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que determina que los Juzgados y Tribunales rechazarán fundamentadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal".
EN EL CASO:
El padre había solicitado modificación de medidas (el hijo pasa a vivir con él) sin pedir la retroactividad de la extinción; demanda que luego, vista la ejecución de la madre de los alimentos, amplió pidiendo medidas provisionales, que no le fueron admitidas por extemporáneas (731.1 LEC). En la demanda de ejecución, la madre reclama los alimentos de ambos hijos, y en la vista se constata que es pacífico que el hijo mayor vivía con el padre.

La Sala considera que " debe ser apreciado abuso de derecho respecto a las pensiones de alimentos correspondientes al hijo desde marzo de 2011 fecha en que el padre interesó medidas provisionales en el procedimiento de modificación. Ello determina la suspensión de la obligación de pago por inexigibilidad a partir de esa fecha por lo que debe ser estimada la oposición esgrimida."

Audiencia Provincial Barcelona, Secc. 12, Auto 31-1-2013, Ponente Myriam Sambola Cabrer

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