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Novedades Legislativas: Derecho de Familia

Vivienda Familiar

Criterios generales en la atribución del uso

En buen número de ocasiones, es objeto de debate en los procesos de familia el uso del domicilio familiar, debiendo pasar la solución, a tenor del art. 96 del Código Civil, de haber hijos comunes de los litigantes, menores de edad, por su atribución a favor de la prole, al constituir el de estos el interés necesitado de mayor protección, salvo situaciones excepcionalísimas, en las que la asignación pueda arriesgar a los niños al desamparo.

Es obvio que la atribución del uso en el marco del Derecho de Familia, y en parámetros del art. 96 del Código Civil, tiene como finalidad única la ocupación por la prole, sin que quepan otros destinos, que desde luego quedan excluidos, como cesión a terceros, cualquiera que fuera el título, que implícitamente suponen una renuncia a la asignación del uso.

Es factible atribuir en administración segundas viviendas, en función de la concreta coyuntura, en previsión expresa del art. 103.4.ª, sobre entrega de bienes comunes y administración de los mismos, medida que, aun regulada con carácter provisional, puede prorrogar su vigencia en el procedimiento principal (vid. art. 91), en tanto no se liquide el patrimonio común, y a expensas de lo que en tal momento se acuerde sobre el destino definitivo de tales bienes, lo que es viable con independencia del destino que en principio el designado gestor quiera dar al inmueble, y se refuerza aún más, e inclusive se hace ineludible, cuando la finalidad perseguida es la de cubrir las necesidades de alojamiento de quien, por imperativos del art. 96, ha de salir del domicilio conyugal, no pudiendo quedar desamparado su derecho a ocupar una vivienda digna, consagrado en el art. 47 de la Constitución, cuando en el patrimonio familiar existe, además del conyugal, algún otro inmueble susceptible de cubrir tal finalidad, y ello bajo el obstáculo, meramente formal, que marca el art. 96 del Código Civil que, en cualquier caso, debe ser superado conforme a la expresada doctrina, y en armonía con el art. 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a cuyo tenor los Juzgados y Tribunales, de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el art. 24 de la Constitución, deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen, y solo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes, en este sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22.ª, de 20 de abril de 2010, recaída en el rollo de apelación 998/2009 (SP/SENT/513250).

En este aspecto, me parece conveniente perfilar que, de haberse atribuido la administración de inmuebles con destino a su alquiler, la asignación no da derecho sin más al gestor al apoderamiento de las rentas o productos, pues de tal administración, en pieza separada, habrá de rendirse cuenta, y estos frutos, de no haberse otra cosa prevista en sentencia, en convenio regulador, o en pactación carente de sanción judicial, tendrán forzosamente que computarse al tiempo de la venta de la finca, de la división de la cosa común o de la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

Volviendo al uso del domicilio familiar, es evidente que no puede ser otro que el que se venía ocupando por la familia al momento de producirse la quiebra o ruptura, y no terceros inmuebles de que puedan disponer los litigantes, y es indiferente si su titularidad es ganancial, privativa de uno u otro o perteneciente a un tercero, pues la atribución se efectúa a fines de mero alojamiento tras la ruptura.

Así se resuelve en Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22.ª, de 21 de marzo de 2014, dictada en el rollo de apelación 624/2013 (SP/SENT/758031), en la que se analizaba un supuesto en el que venía en la instancia atribuida a los menores el uso de vivienda perteneciente a terceros, en la que no se residía al tiempo de la crisis matrimonial, al ser de titularidad privativa del no custodio la familiar, además de resultar excesiva a las necesidades de ocupación en el entorno custodio, y de costoso mantenimiento, resolución esta, en la que, por cierto, interesado límite temporal a la asignación a los hijos menores al momento de la independencia, e inscripción del derecho de uso en el correspondiente Registro de la Propiedad, fueron ambas pretensiones denegadas, la primera por las razones que más adelante se analizarán, a la luz de las actuales orientaciones del Tribunal Supremo, y la segunda, argumentando la improcedencia de la inscripción de derecho de uso, sin perjuicio de que en la instancia, a petición de la parte, se ordenara por la Sra./Sr. Secretario del Juzgado de origen la comunicación de la sentencia al correspondiente Registro de la Propiedad a los efectos oportunos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 755 LEC.

Hasta fechas recientes, al margen de puntuales ocasiones extremas, la Sección 22.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, existiendo menores de edad, y en coyuntura de desacuerdo, ni condicionaba ni limitaba temporalmente la atribución del uso del domicilio familiar, sin perjuicio de la posibilidad de acudir, una vez alcanzada la mayoría de edad por todos ellos, al correspondiente proceso de modificación de medidas, cauces del art. 775 LEC, en atención al actual criterio del Tribunal Supremo, Sentencia de 30 de marzo de 2012, de la Sala Primera, en cuya sede se ha venido considerando susceptible de valoración, de ser la vivienda de naturaleza ganancial, o cosa común de los litigantes, en cuál de los exconsortes concurriría el interés necesitado de mayor protección, que entonces ya no el de el/los descendientes, puesto que en ese momento respecto de estos, que no son titulares del inmueble, podrá el que no desempeñaba su custodia, ejercitar la opción que le confieren los arts. 142 y ss. de prestarles alimentos, entre los que se incluye la habitación, recibiendo en su propia casa a quienes tienen derecho a ellos.

En estos términos se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1.ª, de fecha 14 de abril de 2011, recurso de casación 2176/2008 (SP/SENT/630204), en la que se cita la "doctrina de dicha Sala contenida en sentencias de 9 de mayo de 2007 (SP/SENT/114579), 22 de octubre y 3 de diciembre de 2008 (SP/SENT/436429)", entre otras, en las que se mantiene el uso de la vivienda, a pesar de la división y se impone incluso a los terceros adjudicatarios, razonando que el art. 96.1 del Código Civil no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el Juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español (arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de Protección del Menor.

Este mismo criterio se ha hecho, puntualmente extensivo, considero, por el Tribunal Supremo a un hijo mayor de edad declarado judicialmente incapaz, así, en Sentencia del Alto Tribunal de 30 de mayo de 2012 (SP/SENT/436429), estimando en parte el recurso de casación, se mantiene la atribución de uso de la vivienda que constituye el domicilio familiar, de naturaleza privativa del progenitor no conviviente, en favor del hijo común cuya capacidad se modificó, al ser declarado judicialmente incapaz por sentencia de 3 de diciembre de 2010.

No obstante, la novedosa Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22.ª, de 25 de marzo de 2014, recaída en el rollo de apelación 376/2013 (SP/SENT/756728), tras analizar la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de septiembre de 2011, se razona:

"En dicha resolución se mantiene el argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad, y aun aceptando que la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato judicial, no ocurre igual en el caso de los mayores.

Un segundo argumento contrario a extender la protección del menor más allá de la fecha de la mayoría de edad es el que afirma que no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 del citado texto legal, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, a diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, cuya prestación alimenticia comprende el derecho de habitación y debe tenerse en consideración lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes, pues se admite que los alimentos puedan satisfacerse o bien por medio de la cuantificación de dicha pensión de alimentos, o bien, recibiendo o manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

En definitiva, según se establece en la sentencia que se comenta, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para la adjudicación del uso de dicha vivienda, puesto que dicha necesidad, del mayor de edad, habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir no puede considerarse como si el hijo mayor ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevará la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. Por tanto, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

Así las cosas, la atribución del uso de la vivienda familiar se ha de hacer al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 96 del cuerpo legal antes mencionado.

La conclusión no puede ser otra que la de declarar la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar una vez que la hija ahora menor de edad, Rocío, alcance la mayoría de edad, ello sin perjuicio de lo que se pueda resolver, sobre la ocupación de la vivienda familiar, por vía de ejecución de la sentencia, en orden a la aplicación del párrafo tercero del artículo 96, o a través del cauce procesal establecido para la formación del inventario y liquidación de la sociedad legal de gananciales, si antes no se hubiera realizado de modo efectivo dicha liquidación.

Por tanto, es lo procedente estimar el recurso interpuesto".

Es la conclusión que se extrae, que, dado que la atribución del uso de la vivienda familiar se efectúa al tiempo de la crisis o ruptura, no existe sino un solo momento en el que puede tener lugar, el de la separación, divorcio o nulidad matrimonial, quedando por ende excluida tal posibilidad en sede ulterior de modificación de medidas con amparo en el art. 96 del Código Civil, párrafo tercero, si en el previo matrimonial o de determinación de medidas paternofiliales se realizó la asignación a favor de la prole, una vez todos los hijos comunes hayan alcanzado la mayoría de edad, punto cronológico en el que se extingue la atribución inicial de manera exclusiva y excluyente; lo que no impide, claro está, que, llegado dicho momento, judicialmente se distribuya en tiempos equitativos, alternativos y sucesivos, que no simultáneos, salvo acuerdo en contrario, entre uno y otro cotitular o miembro de la sociedad ganancial, la ocupación del inmueble, pero ya en vía de ejecución de sentencia, de contener aquella pronunciamiento limitativo a la mayoría de edad de los hijos, ya en pieza separada sobre administración y disposición, en el marco del proceso de formación de inventario, como habilita el último párrafo del art. 809.1.º LEC.

De no existir hijos menores, o de ser mayores de edad y capaces todos los comunes al tiempo de la crisis, si no queda acreditado ni en uno ni en otro litigante el presupuesto en que se asienta la atribución, al amparo del art. 96 del Código, es solución en el foro, en evitación de comportamientos obstruccionistas a la liquidación, división o venta, la asignación a ambos, no simultáneamente, sino de manera sucesiva y alternativa en el tiempo, por períodos iguales, hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales, o hasta la división de la cosa común, según el caso, comenzando, en términos generales, por aquel que viniera ocupando el inmueble, y en general se viene acordando que se haga cargo de los gastos derivados del uso la parte a la que corresponda la utilización en cada momento, como cuotas ordinarias de comunidad de propietarios, tasa de basuras, suministros y consumos, siendo al 50 % los inherentes a la propiedad, cuotas mensuales de amortización de hipoteca, si la hubiere, IBI, derramas de comunidad de propietarios, etc., proporción esta también que se debe fijar con carácter general, pues, si se advirtiera una notable diferencia de ingresos entre los interesados, se suele prescindir de la simetría de pago, teniendo en consideración que se computara a cada parte lo anticipado a la efectividad de la liquidación, de la división, o de la venta, de modo que no resulta perjuicio económico para ninguno.

Desde luego, es inviable, de no mediar consenso, mantener simultánea ocupación de la vivienda a ambos exconsortes tras la ruptura, razón por la que, de no advertirse en ninguno de ellos interés necesitado de mayor protección, no quedando hijos menores, se resuelve en pro del uso alternativo sucesivo por iguales períodos, en evitación de que uno y otro cotitular coincidan en los tiempos de alejamiento, pues ello mal se compadece con la efectiva separación de cuerpos.

Se procura en sede judicial evitar el fraude, las situaciones de injusticia y desigualdad que llegaran a vaciar de contenido la efectividad de la atribución, y ello se lleva a cabo por la vía de temporalizar el uso, y por la de dicha atribución alternativa y sucesiva, por más que haya de reconocerse incómoda.

Todo ello, claro está, para la coyuntura de desacuerdo, pues en otro caso habrá de estarse a lo pactado, por supuesto bajo el control judicial, de no resultar perjudicial a los hijos menores.

Si bien con anterioridad a las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011 y de 30 de marzo de 2012, se ha venido considerando que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos mayores en período de formación, era procedente en igualdad de condiciones que para los menores, sin más limites que el de acceder a la independencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 93 del Código Civil, en redacción dada por Ley 11/1990, de 15 de octubre, sobre no discriminación por razón de sexo, a raíz de dichas resoluciones, se habrá de contraer la atribución hasta el momento en que el descendiente alcance los 18 años [en este sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22.ª, de 26 de abril de 2013, recaída en el rollo de apelación 684/2012 (SP/SENT/755884)].

Igualmente estimo posible en proceso de modificación de medidas, cauces del art. 775 LEC, extinguir la atribución efectuada en sentencia dictada en previo de divorcio, separación, nulidad matrimonial o de determinación de medidas paternofiliales, ya contencioso, ya consensuado, salvo que en sentencia o convenio se hubiere establecido expresamente el mantenimiento de la asignación de uso al hijo o hijos, hasta la independencia económica, acceso al mercado laboral o al alcanzar determinada edad, supuestos en los que habría de respetarse la medida inicialmente adoptada.

En materia de viviendas militares, alcanzada la mayoría de edad por los hijos, se habrá además de considerar el origen y naturaleza de la ocupación del inmueble en cuestión, y a quien corresponde la titularidad, en este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22.ª, de 21 de mayo de 2013, recaída en el rollo de apelación 104/2012 (SP/SENT/755881), en la que se enjuició la extinción del uso atribuido nominativamente a la exesposa, si bien en su condición de custodio, de inmueble perteneciente al Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas (INVIFAS), concluyéndose con la estimación del recurso y extinción de la atribución exclusiva y excluyente del uso de inmueble, respecto del cual, se consideró al recurrente titular del derecho de uso, entendiendo que la atribución judicial a favor de la recurrida, respetado, como no podía ser de otra manera, por dicho instituto, no daba lugar a subrogación a su favor en el contrato ni a alterar la relación jurídica entre este y dicho titular, militar adjudicatario que carecía de la posibilidad de ocupar la vivienda, y a quien le fue incoado expediente de desalojo en relación con vivienda distinta vinculada a su destino, por incurrir en causa de incompatibilidad prevista en el art. 28.3 del Real Decreto 991/2000, de 2 de junio, que desarrolla la Ley 26/1999, de 9 de julio, de apoyo a la movilidad geográfica de los miembros de las Fuerzas Armadas, por causa de la doble titularidad contractual que ostentaba respecto de aquella y de la ocupada por la exesposa, en un momento en el que había recaído propuesta de resolución para rescindir el contrato correspondiente, con lanzamiento de sus ocupantes, actual esposa del militar e hijo menor de edad de ambos, respecto de la segunda asignada, en tanto no constara resolución judicial posterior a la sentencia de divorcio de los litigantes que modificara o dejara sin efecto la atribución de la vivienda familiar.

Estas son las reglas generales que se observan en los Tribunales, aplicables a la mayor parte de las familias en situación de normalidad, no obstante, el art. 96 del Código no es norma absoluta y de automática observación, que no pueda ceder ante situaciones excepcionales, de desvirtuarse las presunciones de interés necesitado de mayor protección, de modo que a todo trance se haga valer, aun a costa de quedar con ello desamparado el hijo menor, así, en Sentencia de fecha 13 de octubre de 2011, de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24.ª, recaída en el rollo de apelación 340/2011 (SP/SENT/649187), se limitó el uso de la vivienda familiar al hijo menor a breve período de tiempo, corrigiéndose la situación con el incremento de la pensión de alimentos al tiempo de la desocupación, en atención a las excepcionales circunstancias concurrentes, previo abandono de aquella por madre e hijo en prolongado período de tiempo, integración de la vivienda en cuestión en finca ubicada en zona despoblada y lejana a núcleo de población, al centro escolar al que acudía el menor y distante igualmente del punto en el que se había de tomar la ruta al colegio, amén de carecer la custodio de medios aptos para el transporte del menor, y para atender cualquier situación de emergencia —médica por ejemplo— que pudiera presentarse, amén de resultar el inmueble excesivo a las posibilidades de mantenimiento de una y otra parte, hasta el extremo de dormir madre e hijo en el sofá del salón para ahorrar el coste de calefacción, sumado todo ello al hecho de privarse con el uso al no guardador de ejercer su medio de vida, relacionado con animales, que quedaron en la finca, y que fueron por completo desatendidos, ya por falta de interés, ya de conocimientos por parte de la custodio, mediando orden de alejamiento que impedía a la contraparte ocuparse de aquellos.

También excepcional era el supuesto contemplado en Sentencia de fecha 14 de junio de 2013, recaída en el rollo de apelación 517/2012, en el que se atribuyó al exmarido no custodio el uso de sótano que ocupaba el subsuelo del edificio en el que radicaba la vivienda familiar, toda vez que en el mismo venía realizando su actividad profesional de cerrajería, ante la imposibilidad de realizarlo en lugar diverso, so pena de estrangular su economía, con la consiguiente dificultad de afrontar la obligación de prestar alimentos a los hijos. En este supuesto no mediaba orden de alejamiento, las partes residían en edificios contiguos, y el sótano en cuestión disponía de salida independiente de la de la vivienda, incluso a vía pública diversa.

Otra fuente de conflictos tiene su causa en la ejecución del pronunciamiento o pacto de venta, para lo cual es imprescindible que, en sentencia o en convenio regulador, se fije específicamente plazo para la venta, pues, en otro caso, sería inviable la ejecución, dado que constituiría un evidente exceso por extensión, de modo que la satisfacción de la pretensión del interesado en la venta, en coyuntura de desacuerdo, habría de canalizarse por el correspondiente proceso ordinario para la división de la cosa común, facultad primordial en la cualidad de comunero, como proclama el art. 400 del Código Civil, lo que es factible verificar ahora en el marco de un proceso de familia, art. 438.3.4.ª LEC, en redacción dada por la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, si bien, obviamente, habrá de tramitarse en pieza diferente del principal de separación, nulidad o divorcio [en este sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22.ª, de 28 de febrero de 2014 (SP/SENT/758069)].

Para el supuesto de que el inmueble perteneciera a la sociedad legal de gananciales, es obvio que el proceso habría de cursar por la vía de los arts. 809 y 810 LEC, concluyendo con el avalúo y adjudicaciones, por sentencia aprobatoria de las operaciones particionales, ya acordadas, ya practicadas por el contador partidor, resolución que sería susceptible de ejecución, conforme se expresa en Sentencia de 24 de mayo de 2005 y Auto de 23 de noviembre de 2011, ambas de la Audiencia Provincial de Madrid, sin abocar a las partes, tras la tramitación de proceso largo y costoso, a uno de división de cosa común, al ser jurídicamente inasumible la tramitación de diversos y estancos procesos finalizadores de la comunidad, por presentarse conceptualmente el instituto de la liquidación, ya extrajudicial, en convenio regulador, ya judicial, como un acto único e indivisible, comprensivo por disposición legal de las operaciones de inventario, avalúo, formación de lotes y, finalmente, adjudicaciones de los mismos a los exconsortes, operaciones todas ellas entendidas dentro de un proceso, que, aun complejo, requiere unidad de acción (arts. 1.396 y ss. del Código Civil), de donde se entiende procedente promover el pertinente proceso de ejecución con base precisamente en esa titulación ejecutiva, y no instar una demanda ordinaria de división de un bien específico.

En el caso de que la vivienda familiar integrara el único o el principal bien ganancial, sería factible a una u otra parte acudir a la división de cosa común o a la liquidación de su sociedad legal de gananciales, esto es, podría seleccionar el cauce procesal según conviniere a su derecho.

De la presente exposición cabe extraer, entre otras, las siguientes conclusiones:

1.º La atribución del uso de la vivienda familiar, habiendo hijos menores, se hará a favor de estos, en tanto no alcancen la mayoría de edad, salvo acuerdo de las partes, bajo supervisión del Juez y del Ministerio Fiscal.

2.º Si al tiempo de la separación o divorcio no existen hijos menores, habrá de valorarse en cuál de los exconsortes reside el interés necesitado de mayor protección.

3.º La atribución del uso es siempre medida temporal, salvo pacto en contrario, a extinguir a la mayoría de edad de los hijos comunes, sin que la mera liquidación de la sociedad conyugal le ponga fin, si con ello quedan desamparados los menores.

4.º La atribución judicial del uso de viviendas militares no da lugar a subrogación del contrato, ni a alterar la relación jurídica entre la entidad propietaria de la vivienda y el militar adjudicatario.

5.º La vivienda familiar es la ocupada al momento de la crisis del matrimonio o de la pareja.

6.º Es susceptible de ejecución el pronunciamiento o el pacto judicialmente sancionado, limitativo del uso o impositivo de venta, de haberse fijado plazo.

7.º Se habrá de contraer la atribución hasta el momento en que el descendiente alcance los 18 años, con independencia de la edad que tenga al tiempo de analizarse la situación.

8.º Es viable judicialmente, alcanzada la mayoría de edad por todos los hijos comunes, acceder a peticiones de ocupación de cualquiera de los cotitulares o partícipes de la sociedad legal de gananciales, por la vía de la administración prevista en el último párrafo del art. 809.1.º LEC, o por la de ejecución, de venir prevista la extinción en el título.

Rosario Hernández Hernández. Magistrada Secc 22ª, AP Madrid. SEPIN

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