ABOGADO de FAMILIA

Ricardo Cañizares

Calle de Toledo, 8 Madrid
Tel.: 913 65 93 04

Desde 1991, trabajamos
por el éxito de cada uno
de nuestros clientes

Novedades Legislativas: Derecho de Familia

Alimentos

Hijo menor de edad. Retroactividad con efectos desde demanda

CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD; HIJOS MENORES; RECLAMACION Y EVENTUAL CONTRADICCION ENTRE LOS ARTS. 148 DEL CODIGO CIVIL Y 39 DE LA CONSTITUCION
Con base en la reclamacin de alimentos de un hijo menor de edad con efectos anteriores a la presentacin de la demanda, el Juzgado plantea la posible inconstitucionalidad del art. 148.1 del Cdigo Civil, segn el cual los alimentos de los hijos menores slo son exigibles desde que se plantea la demanda. Siendo que el art. 39 de la CE., reconoce un derecho de alimentos que, a criterio del ponente, no puede ser limitado por el citado precepto civil.
Recogemos los razonamientos de la resolucin
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Elementos relevantes a efectos de la cuestin de inconstitucionalidad planteada.
Para el mejor entendimiento de la cuestin de inconstitucionalidad que este Juzgado plantea es necesario subrayar determinados aspectos fcticos y jurdicos del presente litigio, cuales son:
En primer lugar, queda acreditado en autos que el actor y la demandada contrajeron matrimonio el da 29 de agosto de 1987, de cuya unin viven dos hijos, llamados Angel Daniel (nacido el da NUM000 de 1991) y Pablo Jess (nacido el da NUM001 de 1993). Dicho matrimonio fue disuelto mediante divorcio por la sentencia nmero 600/2008 dictada por este Juzgado el da 6 de octubre de 2008 en los autos nmero 490/2008, en la cual se acord la aprobacin del convenio regulador suscrito por las partes en fecha 3 de abril de 2008. En lo que ahora importa, la custodia del hijo menor Pablo Jess fue atribuida a la madre, establecindose la obligacin del padre de contribuir a los alimentos de ambos hijos.
En segundo lugar, es un hecho pacfico que en el mes de febrero de 2011 el hijo menor Pablo Jess pas a residir en el domicilio paterno, por lo que el demandante pas a asumir "de facto" la condicin de progenitor custodio. Pablo Jess alcanz la mayora de edad el da NUM001 de 2011, y en la actualidad contina residiendo en compaa del padre, sin haber alcanzado la independencia econmica.
En tercer lugar, por razn de este hecho modificativo el actor instaur la demanda que nos ocupa, en el apartado II de cuyo "petitum" solicita que la demandada le abone la cantidad adeudada en concepto de alimentos para dicho hijo comn desde febrero de 2011 hasta la fecha de su presentacin, a razn de 550,72 euros mensuales. Cabe recordar que en el perodo febrero-octubre de 2011 Pablo Jess era menor de edad. En los fundamentos jurdicos de la demanda se citan los artculos 142, 144, 146 y 147 del Cdigo Civil.
Conviene subrayar en este punto que la cuestin de inconstitucionalidad planteada no resulta alterada por el hecho de que estemos ante un procedimiento de modificacin de medidas y no ante un juicio de divorcio. De otra parte, tampoco es relevante que el hijo para el cual se solicita la pensin haya adquirido la mayora de edad con anterioridad a la fecha de instauracin de la demanda iniciadora de esta litis, pues sigue dependiendo econmicamente de sus padres y reside en el domicilio paterno. Esta circunstancia otorga al demandante legitimacin activa para solicitar la pensin de alimentos en favor del hijo, aunque sea ste quien ostente la titularidad del derecho y la condicin de alimentista. As lo ha reconocido el Tribunal Supremo a travs de una lnea jurisprudencial unnime que nace con la sentencia nmero 411/2000, dictada el da 24 de abril de 2000. Adems, debe recordarse que no estamos ante una accin resarcitoria ejercida por el padre contra la madre para hacerse pago el primero de las cantidades no satisfechas por la segunda en concepto de alimentos para el hijo menor, como lo demuestra el hecho de que ni el artculo 1.158 prrafo segundo ni el artculo 1.894 del Cdigo Civil aparezcan mencionados en el escrito de demanda.
Y en cuarto lugar y ltimo lugar, ante dicha peticin del demandante la respuesta de la demandada consiste en negarse al pago de alimentos a favor del hijo comn para las mensualidades anteriores a la fecha de interposicin de la demanda, como se deduce del "petitum" de su escrito de contestacin. Tras la prctica de las pruebas, durante las conclusiones orales de este juicio la parte demandante afirm que dicha negativa no es admisible, puesto que el derecho de alimentos de los hijos durante su minora de edad es de origen constitucional, y frente a l no puede prevalecer la limitacin impuesta por el artculo 148.1 del Cdigo Civil. La parte demandada sostuvo que no es posible otorgar a la prestacin de alimentos carcter retroactivo, y que conforme al artculo 148.1 del Cdigo Civil los menores tambin estn sujetos a la necesidad de interponer demanda para obtenerla.
SEGUNDO.- Artculo 148.1 del Cdigo Civil versus artculo 39.3 de la Constitucin, en los hijos menores de edad.‑
El Cdigo Civil fue publicado en 1889. Uno de los preceptos que conserva su redaccin originaria es el artculo 148, cuyo prrafo primero ensea que la obligacin de dar alimentos ser exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarn sino desde la fecha en que se interponga la demanda. Como se observa, la "ratio legis" del precepto es la inexigibilidad del derecho de alimentos antes de planteada la reclamacin correspondiente ante los Tribunales, que responde a la mxima "in praeteritum non vivitur", pues como el alimentista ha sobrevivido hasta la fecha con otros medios, ya no es necesario abonarlos. De otra parte, se trata de una norma que responde tambin al principio "favor debitoris", pues la condena al pago de las cantidades acumuladas en el pasado supondra para el alimentante en muchos casos una carga insoportable.
Lo que ahora se plantea es la vigencia, ciento veinte aos despus, del mencionado principio "in praeteritum non vivitur" frente al actual derecho constitucional de alimentos de los hijos menores, expresamente reconocido por el artculo 39.3 de la Constitucin Espaola. En contra de lo alegado por el Ministerio Pblico en su citado informe, la Carta Magna especifica claramente que la obligacin de los padres se extiende a toda la minora de edad de sus hijos. A mayor abundancia, durante el pasado siglo se ha promulgado numerosa legislacin tuitiva de los menores, algunos de cuyos hitos ms relevantes son la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio de 20 de noviembre de 1989 o la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor. De otra parte, el citado artculo 148 prrafo primero del Cdigo Civil est claramente pensado para los supuestos de alimentos entre parientes derivados de la necesidad, pero no de la filiacin.
TERCERO.- La sentencia del Tribunal Constitucional nmero 57/2005, de 14 de marzo.
En lo que hace especficamente a la colisin de los dos preceptos que nos ocupan, el Tribunal Constitucional no ha recibido demanda alguna capaz de generar un pronunciamiento expreso sobre la vigencia del artculo 148.1 del Cdigo Civil, para los casos en que el alimentista es un hijo menor de edad del alimentante. Esto no obstante, su Sala Segunda ha matizado las diferencias entre el derecho legal de alimentos de los parientes y el derecho constitucional de alimentos de los hijos menores en la sentencia nmero 57/2005 , dictada el da 14 de marzo de 2005 para resolver un recurso de amparo, cuya finalidad era decidir sobre si existe discriminacin tributaria entre el trato dispensado por el legislador a personas que, por decisin judicial, tienen que abonar pensiones de alimentos a los hijos y que no pueden deducirse en la base imponible del impuesto sobre la renta de las personas fsicas, frente a quienes satisfacen pensiones compensatorias a los cnyuges o de alimentos a familiares distintos de los hijos, que s admiten deduccin.
El Tribunal Constitucional considera que no puede apreciarse desigualdad alguna, por cuanto los trminos de comparacin aportados no son homogneos al ser ambos supuestos de distinta naturaleza. En lo que ahora importa, en el Fundamento de Derecho Sexto de dicha sentencia puede leerse lo siguiente:
"SEXTO. - Por lo que respecta a la pensin de alimentos a los parientes -el otro elemento de comparacin alegado-, su fundamento descansa nicamente en la situacin de necesidad perentoria o "para subsistir" ( art. 148 CC ) de los parientes con derecho a percibirlos -cnyuge, ascendientes, descendientes y hermanos ( art. 143 CC )-, se abona slo "desde la fecha en que se interponga la demanda" ( art. 148 CC ), y puede decaer por diversos motivos relacionados con los medios econmicos o, incluso, el comportamiento del alimentista ( art. 152 CC ). Por el contrario, los alimentos a los hijos, en la medida en que tienen su origen exclusivamente en la filiacin ( art. 39.3 CE), ni precisan demanda alguna para que se origine el derecho a su percepcin, ni la ley prev excepciones al deber constitucional de satisfacerlos.
CUARTO.- El tratamiento de la cuestin en la jurisprudencia.‑
Salvo excepciones, est clara diferenciacin entre el derecho de alimentos derivado de la filiacin y el derivado de la necesidad no ha encontrado acogida en nuestra jurisprudencia, que sigue aplicando la decimonnica regla "in praeteritum non vivitur" tambin al derecho de alimentos de los hijos menores frente a sus padres. El ejemplo ms relevante de dicha doctrina es la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo nmero 328/1995, de 8 de abril de 1995 , que sigue la lnea interpretativa sostenida en otras anteriores de fechas 21 de junio de 1935 , 21 de diciembre de 1951 , 14 de mayo de 1971 y 24 de febrero de 1989 . El Tribunal examina una reclamacin de alimentos interpuesta por una persona mayor de edad contra su padre, reconocido como tal mediante sentencia judicial. El hijo reclama una cantidad fija mensual por dieciocho aos (desde su nacimiento hasta alcanzar la mayora de edad), pues el progenitor jams ha contribuido a sus gastos. En su sentencia el Alto Tribunal diferencia entre el derecho de alimentos del nio (que existe con anterioridad a la interposicin de la demanda) y la exigibilidad de la prestacin alimenticia al progenitor deudor, que requiere del ejercicio de una accin judicial reclamndolos, por lo cual desestima ntegramente la pretensin del alimentista en virtud del artculo 148.1 del Cdigo Civil . Se trata de una sentencia ampliamente citada en la llamada "jurisprudencia menor".
No se trata de un caso aislado. Los operadores jurdicos de los Juzgados de Familia sabemos que no son infrecuentes los supuestos de ruptura de la pareja en los que uno de los progenitores deja desatendida desde ese mismo momento su obligacin constitucional de subvenir a las necesidades de los hijos menores. En tales casos, el progenitor que haya cubierto en solitario las necesidades del nio se ver abocado a otra de las indeseables consecuencias del artculo 148.1 del Cdigo Civil , cual es el "peregrinaje procesal", pues deber entablar dos demandas judiciales: En la primera (y en representacin del nio) solicitar por el procedimiento de los artculos 769 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil el establecimiento de una pensin mensual que satisfaga el derecho de alimentos del menor, pero slo con efectos a partir de la fecha de su presentacin. En la segunda demanda, a sustanciar mediante el proceso declarativo correspondiente por razn de la cuanta, ejercer en su propio nombre y derecho la accin de reembolso que le otorgan los artculos 1.158 y 1.894 del Cdigo Civil, para que el progenitor moroso le restituya las cantidades no aportadas durante el perodo previo a la interposicin de la primera de ambas demandas.
QUINTO.- Las dos vas jurdicas para analizar la posible inconstitucionalidad sobrevenida.‑
En este escenario aparecen dos vas jurdicas para salvar la eventual colisin entre la norma fundamental y la norma legal.
Como es sabido, una de las consecuencias de la promulgacin de la Constitucin Espaola de 1978 fue la llamada "inconstitucionalidad sobrevenida" de algunos de los preceptos incluidos en las leyes ordinarias publicadas con anterioridad a su entrada en vigor, en cuanto su contenido pudiera ser contrario a cualquiera de los artculos de la Carta Magna. As pues, la primera de las soluciones est en manos de los Tribunales de justicia (artculos 9.1 de la Constitucin y 5.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial), y consiste en aplicar directamente el artculo 39.3 de la Constitucin al supuesto enjuiciado, interpretando que el preconstitucional artculo 148.1 ha sufrido una derogacin parcial tras la entrada en vigor de la Constitucin , pues su extensin al derecho de alimentos de los hijos menores resulta contraria al referido precepto de la Carta Magna; y ello en aplicacin del apartado tercero de su Disposicin derogatoria. Esta solucin ha sido acogida por este juzgador en algunos casos anteriores al que ahora nos ocupa, con el resultado de que dicha interpretacin ha sido revocada por la Audiencia Provincial al enjuiciar el correspondiente recurso de apelacin. Un claro ejemplo de ello es la sentencia nmero 183/2012, dictada por la Seccin Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares el da 2 de mayo de 2012 en el rollo de apelacin nmero 672/2011, que exonera al padre de pagar alimentos a su hijo durante las mensualidades previas a la fecha de la demanda, aplicando para ello el principio "in praeteritum non vivitur", pues el menor consigui sobrevivir gracias a la exclusiva aportacin econmica de la madre,
As las cosas, tan solo resta obtener un pronunciamiento expreso del Tribunal Constitucional sobre la posible inconstitucionalidad sobrevenida del artculo 148.1 del Cdigo Civil , promoviendo para ello la presente cuestin de inconstitucionalidad conforme a los artculos 163 de la Constitucin Espaola y 5.2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial . Conviene recordar en este punto la sentencia nmero 224/2006 dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional el da 6 de julio de 2006 sobre un supuesto similar, en cuyo Fundamento de Derecho Segundo puede leerse: "Ahora bien, as como frente a las Leyes postconstitucionales el Tribunal ostenta un monopolio para enjuiciar su conformidad con la Constitucin, en relacin a las preconstitucionales los Jueces y Tribunales deben inaplicarlas si entienden que han quedado derogadas por la Constitucin, al oponerse a la misma, aunque pueden, en caso de duda, someter este tema al Tribunal Constitucional por la va de la cuestin de inconstitucionalidad. Por tanto, el carcter preconstitucional de la norma legal cuestionada, por s mismo, no impone en modo alguno que el Juez o Tribunal deba abstenerse de plantear la cuestin de inconstitucionalidad (STC 126/1997, de 3 de julio, FJ 4). Siendo ello as, si el rgano judicial tiene dudas sobre la constitucionalidad de un precepto preconstitucional y opta por elevar la cuestin ante este Tribunal, como ocurre en el presente caso, deberemos conocer de la misma (STC 10/2002, de 17 de enero, FJ 2).
SEXTO.- Relevancia para la litis de la cuestin constitucional planteada

Por consecuencia de todo lo expuesto, para que este Juzgado pueda dictar sentencia sobre la solicitud formulada por el actor en el apartado II del "petitum" de su demanda es necesario aclarar antes la posible contradiccin existente entre el artculo 39.3 de la Constitucin espaola y el artculo 148.1 "in fine" del Cdigo Civil. El correspondiente pronunciamiento del Tribunal Constitucional permitir a este Juzgado pronunciarse posteriormente acerca de si el hijo comn Pablo Jess tiene derecho a recibir alimentos de ambos progenitores durante el perodo que media entre febrero y octubre de 2011, en que an era menor de edad; sin que para ello sea relevante la fecha de presentacin de la demanda instauradora de esta litis.
Si, por el contrario, el Tribunal Constitucional considera que el artculo 148.1 "in fine" del Cdigo Civil no ha sido afectado de inconstitucionalidad sobrevenida cuando el alimentista es menor de edad, y que los hijos menores continan sujetos al mismo rgimen jurdico que los alimentistas mayores de edad, la peticin incluida en la demanda podra ser desestimada por aplicacin al caso de la regla "in praeteritum non vivitur", que anima dicho precepto del Cdigo Civil.
Vistos los citados preceptos, as como los artculos 35 y siguientes de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional,
PARTE DISPOSITIVA
ACUERDO : Promover cuestin de inconstitucionalidad sobre la posible contradiccin existente entre el artculo 39.3 de la Constitucin y el artculo 148 prrafo primero "in fine" del Cdigo Civil , en los supuestos en que el alimentista es hijo menor de edad del alimentante.

Juzgado de Primera Instancia n 20 de Palma de Mallorca

COMPARTIR

Compartir esta página con Facebook

⇐ Volver a la lista de Novedades Legislativas

LinkedIn English Version

Diseñador Web Madrid: www.PedroImagina.com »