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Novedades Legislativas: Derecho de Familia

Discapacidad

Administración del patrimonio protegido del discapacitado

1.- Introducción

En los últimos tiempos, el desarrollo social, económico y tecnológico, ha generado diversas consecuencias que afectan de forma directa a la supervivencia y a la calidad de vida de la ciudadanía. De una parte, la mejora de los sistemas sanitarios, de la alimentación y de los medios de vida, han contribuido a un aumento considerable de la esperanza de vida en el primer mundo. De otra, la mejora de los sistemas de comunicación y transporte ha generado un crecimiento exponencial de los desplazamientos y, con ello, de los accidentes, muchos de ellos de máxima gravedad. Además, los avances de la ciencia médica han permitido, cuando menos, identificar patologías hasta ahora poco conocidas.

Todas estas circunstancias constituyen el origen de un colectivo de personas, por desgracia de un número apreciable, que se encuentran impedidas para desarrollar por sí mismas una vida en condiciones de calidad aceptable y de igualdad con los demás ciudadanos.

También debemos tener en cuenta que un gran número de las personas inmersas en dicha situación no son acreedoras, sin embargo, de la cobertura que el sistema jurídico pudiera proporcionarles a través de la figura de la incapacitación. Estamos ante una situación de la persona que no afecta realmente por sí sola a la capacidad de obrar, aunque algunos de los que se encuentran en ella pueden estar afectados por alguna limitación de dicha capacidad. Se trata de la discapacidad, que es una minusvalía objeto de especial protección legal, tanto de forma directa como indirecta, totalmente diferenciada de la incapacidad.

Los conceptos oficiales aplicados internacionalmente al estudio y reconocimiento del fenómeno de la discapacidad están sujetos a un continuo proceso de evolución, debido a la incorporación de nuevas situaciones de discapacidad y a la revisión de los umbrales considerados.

La capacidad es la regla general, la discapacidad la excepción, que habrá de ser probada, e interpretada restrictivamente. La determinación jurídica de la discapacidad ha de tomar en consideración la primacía de la libertad (autodeterminación libre y responsable) y de la igualdad, así como la naturaleza subsidiaria del principio de protección, fundamentalmente a través del criterio del mayor interés.

En algunas ocasiones, incluso, son los familiares y personas que rodean a tales sujetos los que no desean obligar a la persona incapacitada a pasar por el penoso trance que, en muchas ocasiones, puede suponer el procedimiento de incapacitación. Sin embargo, parece necesario que el Derecho también se encargue de estos supuestos que, en otro caso, permanecerían de forma injustificada extramuros del sistema jurídico.

La Ley 41/2003 de protección patrimonial de las personas con discapacidad y modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la normativa tributaria, aprobada en el año Europeo de los Discapacitados, viene a articular una serie de medidas de protección para las personas discapacitadas con distinto contenido, éxito y naturaleza. Estamos ante un notable avance en la defensa de la persona discapacitada, que conlleva una reforma de gran calado en materia de derecho civil, procesal y tributario.

Desde distintos ámbitos se venían demandando normas de orden esencialmente patrimonial, dirigidas a mejorar y estructurar adecuadamente el régimen jurídico de protección patrimonial de las personas con discapacidad.

En su Exposición de Motivos, la ley señala que son múltiples los mecanismos que, en cumplimiento del mandato que a los poderes públicos da el art. 49 de la Constitución, tratan de responder a la especial situación de las personas con discapacidad, ordenando los medios necesarios para que la minusvalía que padecen no les impida el disfrute de los derechos que a todos los ciudadanos reconoce la Constitución y las leyes, logrando así que la igualdad entre tales personas y el resto de ciudadanos sea real y efectiva, tal y como exige el art. 9.2 de la Constitución.

Contempla el legislador una realidad social claramente definida por la supervivencia de muchos discapacitados a sus progenitores, con la lógica preocupación de asegurarse que, cuando éstos falten o no puedan hacerse cargo de sus hijos, los discapacitados continúen teniendo las mismas atenciones y cuidados que estaban recibiendo hasta esa fecha. Efectivamente, tal y como se recoge en la exposición de motivos de la ley, uno de los elementos que más repercuten en el bienestar de las personas con discapacidad es la existencia de medios económicos a su disposición, suficientes para atender las específicas necesidades vitales de los mismos.

De otro lado, en los tiempos actuales, se ponen de manifiesto nuevas formas de discapacidad, como las lesiones cerebrales y medulares por accidente de tráfico, la demencia senil, la enfermedad de Alzheimer y otras, que reflejan un alargamiento de la vida del discapaz, siendo aconsejable que la asistencia económica a éste se lleve a cabo no sólo por la familia, el Estado o la Comunidad Autónoma, sino a través de la utilización de su propio patrimonio.

Los principios generales que configuran la ley 41/2003 son los siguientes:

a) Principio de exclusividad. En cuanto a las personas, sus beneficiarios pueden ser exclusivamente, las personas con discapacidad afectadas por unos determinados grados de minusvalía , y ello con independencia de que concurran o no en ellas las causas de incapacitación judicial contempladas en el art. 200 CC y de que, concurriendo, tales personas hayan sido o no judicialmente incapacitadas.

Con estos beneficiarios, la Ley prevé la creación de un patrimonio protegido, es decir, un conjunto de bienes y derechos -carente de personalidad jurídica propia- vinculado a la satisfacción de las necesidades vitales de su titular-beneficiario y aislado del resto del patrimonio, sometiéndolo a un régimen de administración y supervisión específico, en beneficio de la persona discapacitada, que será su titular.

b) Principio de actuación en interés de la persona con discapacidad. Cuando la persona con discapacidad tenga capacidad de obrar suficiente, no se podrá constituir un patrimonio protegido en su beneficio o hacer aportaciones al mismo en contra de su voluntad. Pero, no teniendo capacidad de obrar suficiente, el patrimonio puede ser constituido por los padres, acogedores o curadores de la persona con discapacidad. También el guardador de hecho, en el caso de personas con discapacidad psíquica, podrá constituirlo con los bienes que los padres o tutores del discapacitado le hubieran dejado por título hereditario o hubiera de recibir en virtud de pensiones constituidas por ellos.

Del mismo modo, cualquier persona con interés legítimo podrá solicitar a la persona con discapacidad o, si ésta no posee capacidad suficiente, a los padres, tutores o curadores la constitución del citado patrimonio si hace, al mismo tiempo, una aportación de bienes y derechos suficiente para ese fin, pudiendo acudir al Fiscal en caso de negativa injustificada de éstos, para que inste al Juez a que proceda a su constitución.

Se penaliza a los que se hubieran negado injustificadamente a la constitución del patrimonio protegido, o a recibir aportaciones posteriores, al excluirles del cargo de administrador. Finalmente, dejar claro que las aportaciones de terceros deberán realizarse siempre a título gratuito.

c) Principio de tutela institucional. Se parte de la regla general de que todos los bienes y derechos, cualquiera que sea su procedencia, se sujetan al régimen de administración establecido por el constituyente del patrimonio, el cual tiene plenas facultades para establecer las reglas de administración que considere oportunas, favoreciéndose de esta forma que la administración pueda corresponder a entidades sin ánimo de lucro especializadas en la atención a las personas discapacitadas.

El principio de tutela institucional tiene en la ley diversas manifestaciones:

- Salvo que el beneficiario tenga capacidad de obrar suficiente, las reglas de administración deberán contemplar la obligatoriedad de autorización judicial en los mismos supuestos que el tutor requiere respecto de los bienes del tutelado, conforme a los arts. 271 y 272 CC o, en su caso, conforme a lo dispuesto en las normas de Derecho Civil, foral o especial, que fueran aplicables.

- Se otorgan con carácter institucional al Ministerio Fiscal dos funciones de especial trascendencia:

a) El control de legalidad general en la constitución y forma del patrimonio protegido, al estar legitimado para actuar tanto de oficio como a solicitud de cualquier persona, siendo oído en todas las actuaciones judiciales que afecten al patrimonio protegido, aunque no sean instadas por el Ministerio Público.

b) La supervisión de la administración, donde se distinguen dos tipos de controles: una supervisión permanente y general de la administración del patrimonio protegido, a través de la información que periódicamente el administrador debe remitirle; y una supervisión especial cuando las circunstancias concurrentes lo hicieran preciso, pudiendo solicitar del Juez la adopción de cualquier medida que se estime pertinente en beneficio de la persona con discapacidad.

Con relación a esta materia, se han intentado resolver las dudas generadas por la aplicación de la ley 41/2003 con la reciente Ley 1/2009 de reforma de la Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil, en materia de incapacitaciones, cargos tutelares y administradores de patrimonios protegidos, y de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, sobre protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la normativa tributaria con esta finalidad. Lay Ley 1/2009 viene a resolver ciertas dudas, entre ellas, destaca la mejora de la comunicación de la constitución del patrimonio protegido al Ministerio Fiscal para los fines de control que se persiguen. Igualmente, se determina que el domicilio en función del cual se fija la competencia del Ministerio Fiscal, no será el de otorgamiento de la escritura pública, sino el del domicilio del discapacitado.

También la Ley 1/2009 viene a dar cabida a las comunicaciones telemáticas en este ámbito. A estos efectos, los notarios comunicarán inmediatamente la constitución y contenido de un patrimonio protegido por ellos autorizado al fiscal de la circunscripción correspondiente al domicilio de la persona con discapacidad, mediante firma electrónica avanzada. Igual remisión efectuarán de las escrituras relativas a las aportaciones de toda clase, que se realicen con posterioridad a su constitución.

El fiscal que reciba la comunicación de la constitución de un patrimonio protegido y no se considere competente para su fiscalización lo remitirá al fiscal que designe el Fiscal General del Estado, de acuerdo con su Estatuto Orgánico.

- Por otro lado, la ley crea la Comisión de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad, dependiente del Ministerio de Educación, Política Social y Deporte , como órgano externo de apoyo, auxilio y asesoramiento al Ministerio Fiscal en todas las funciones de supervisión encomendadas al mismo en relación con la administración del patrimonio protegido de las personas con discapacidad. En esta comisión participarán, en todo caso, el Ministerio Fiscal y representantes de la asociación de utilidad pública más representativa en el ámbito estatal de los diferentes tipos de discapacidad.

A este respecto, hemos de tener presente que la Disposición Adicional Quinta de la Ley 1/2009, establece que el Ministerio de Justicia determinará en el plazo máximo de seis meses desde la entrada en vigor de esta Ley el procedimiento y fases en que se deberá llevar a cabo el intercambio y coordinación de la información relativa a resoluciones judiciales de modificación de la capacidad y constitución de patrimonios protegidos y designación de sus representantes legales entre el Registro Civil Central y el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, así como la forma y plazos en que se procederá a intercambiar la información citada entre los citados organismos y el Consejo General del Notariado.


2.- Ambito de la administración del patrimonio protegido

El objeto de la ley es regular nuevos mecanismos de protección de las personas con discapacidad, mediante la constitución de una masa patrimonial, la cual queda inmediata y directamente vinculada a una persona con discapacidad, favoreciendo la constitución de este patrimonio y la aportación a título gratuito de bienes y derechos a la misma.

Las notas características de este patrimonio son las siguientes:

a) No tiene personalidad jurídica propia.

b) Se aísla del resto del patrimonio personal del titular-beneficiario.

c) Queda sometido a un régimen de administración y supervisión específico.

Se trata, por tanto, de un patrimonio separado y de destino, similar a la figura anglosajona del trust , quedando inmediata y directamente vinculado a una persona con discapacidad. Consecuentemente, una persona discapacitada podrá ser titular de varios patrimonios protegidos, dadas las características anteriormente apuntadas.

Centrándonos en el ámbito de administración del patrimonio protegido, tenemos que precisar que, si bien la palabra administración tiene en derecho una acepción estricta, en contraposición al concepto de disposición, cuando la ley 41/2003 se ocupa de la administración del patrimonio protegido la contempla en sentido amplio, englobando no sólo los actos de administración, sino también los de disposición. Se encarga de aclarar esta idea la propia exposición de motivos de la ley en su punto IV, especificando que el administrador podrá realizar respecto de los bienes y derechos integrantes del patrimonio protegido, tanto actos de administración en sentido estricto como de disposición.

La ley 1/2009 ha venido a aclarar legalmente el concepto de acto de disposición de determinados bienes integrados en los patrimonios protegidos, habida cuenta de la disparidad de criterios detectados en la práctica. En este sentido se añade al art. 5.2 un último párrafo, que establece que, en todo caso, y en consonancia con la con la finalidad propia de los patrimonios protegidos de satisfacción de las necesidades vitales de sus titulares, con los mismos bienes y derechos en él integrados, así como con sus frutos, productos y rendimientos, no se considerarán actos de disposición el gasto de dinero y el consumo de bienes fungibles integrados en el patrimonio protegido, cuando se hagan para atender las necesidades vitales de la persona beneficiaria.


3.- Determinación del administrador del patrimonio protegido

El administrador del patrimonio protegido será el sujeto determinado o determinable según las reglas establecidas en la constitución de tal patrimonio.

En ningún caso pueden ser administradores las personas o entidades que no puedan ser tutores (art. 5.5 de la ley), por lo que habremos de acudir a los arts. 241 a 246 CC.

Puede ser administrador del patrimonio, siempre y cuando cumpla los requisitos de capacidad señalados, tanto el propio discapacitado, como un tercero, ya se trate de una persona física o de una institución sin ánimo de lucro especializada en la atención de las personas con discapacidad .

Si el patrimonio protegido ha sido constituido por el propio beneficiario del mismo, su administración, con independencia de cuál sea la procedencia de los bienes y derechos que lo integren, ha de sujetarse a las reglas establecidas en el documento público de constitución. En el resto de los casos, deben de preverse en las reglas de administración, establecidas en el documento público de constitución, la obligatoriedad de autorización judicial en los mismos supuestos que el tutor la requiere respecto de los bienes del tutelado, conforme a los arts. 271 y 272 del Código Civil o, en su caso, conforme a lo dispuesto en las normas de derecho civil, foral o especial, que fueran aplicables.

¿Qué ocurre si no se puede designar administrador con arreglo a las normas determinadas en el documento público de constitución del patrimonio? En este caso será el Juez quien hará la designación en los términos del art. 5.6, a solicitud del Ministerio Fiscal.

Si se constituye el patrimonio con aportaciones de un tercero en contra de la voluntad de los padres o del tutor, el cargo de administrador no podrá recaer, salvo que concurra justa causa, en el padre o tutor que se hubiere negado injustificadamente a la constitución del patrimonio protegido (art. 4.2).


4.- Representación legal del patrimonio protegido

En aquellos casos en que la administración de los bienes no corresponda al beneficiario y titular del patrimonio protegido, según el art. 5.7 de la Ley, el administrador del patrimonio protegido tendrá la condición de representación legal de éste para todos los actos de administración de los bienes y derechos integrantes, y no requerirá el concurso de los padres o tutor para su validez y eficacia. Dicha representación se hará constar en el Registro Civil (art. 8.1)

La razón de otorgar esta representación estriba en la posibilidad de que el administrador del patrimonio protegido sea una persona distinta de los padres o tutores, a los que legalmente corresponde la administración del resto del patrimonio de una persona con discapacidad, en cuyo caso no será preciso el concurso de éstos para la validez y eficacia de los actos de administración realizados por aquél.

Ahora bien, si tenemos en cuenta que la persona beneficiaria del patrimonio protegido ha de estar afectada por unos determinados grados de minusvalía, con independencia de que concurran o no en ella las causas de incapacitación del art. 200 CC , los padres de un mayor de edad con discapacidad, pero no incapacitado y, por tanto, no sometido a patria potestad prorrogada o rehabilitada, pueden ser administradores del patrimonio protegido constituido en beneficio de su hijo .

Considerando además que el art. 5.7 matiza que “tendrá la condición de representante legal” cuando el administrador “no sea el propio beneficiario del mismo”, hemos de concluir que este artículo no sólo se aplica cuando el administrador es una persona distinta de los padres o tutores, sino también cuando lo sean aquéllos y no ostenten la representación legal del discapacitado respecto del resto de su patrimonio por no hallarse éste incapacitado.

La expresa atribución de representación legal al administrador del patrimonio protegido tiene sentido también cuando la administración corresponde al curador, puesto que éste no es representante legal del incapacitado, solamente complementa su capacidad. Es decir, tiene una labor de asistencia para actos que el incapacitado no puede realizar por sí mismo.

Sin embargo, este razonamiento encuentra un obstáculo en la Exposición de Motivos de la Ley , la cual, al hablar sobre las medidas de publicidad registral que adopta la Ley, dice que, “cuando la administración del patrimonio protegido no corresponde ni al propio beneficiario ni a sus padres, tutores o curadores, la representación legal que el administrador ostenta sobre el beneficiario del patrimonio para todos los actos relativos a éste debe hacerse constar en el Registro Civil”. Teniendo en cuenta que, como acabamos de ver, los padres pueden ser administradores del patrimonio protegido de su hijo sin tener sobre éste representación legal y que el curador en ningún caso puede considerarse como representante legal del incapacitado, la representación que el art. 5.7 les atribuye sobre el patrimonio protegido debe tener acceso, igualmente, a la publicidad registral prevista para el resto de los supuestos, o ¿acaso la Ley, además de no haber tenido presente como posible caso incluible en el supuesto de hecho del art. 5.7 el de los padres no representantes legales de su hijo, considera al curador como un representante legal y, por eso, lo excluye de la publicidad registral del art. 8.1?

SANCHEZ-CALERO considera que se trata simplemente de una descoordinación entre lo dispuesto en la Exposición de Motivos y el articulado de la Ley y, dado que el art. 5.7 se refiere al administrador del patrimonio protegido “cuando no sea el propio beneficiario del mismo”, sin hacer más distinción, y que el art. 8.1 se remite de forma general a la representación atribuida en el citado art. 5.7, ha de llegarse a la conclusión de que los dos supuestos anteriores se hallan comprendidos en ambos preceptos.

La Ley dispone el otorgamiento de representación al administrador del patrimonio protegido, que califica de legal. Pero, ¿realmente nos encontramos ante un supuesto de representación legal?

GALLEGO DOMINGUEZ afirma que, ciertamente, chocha la idea de existencia de un representante legal para una persona con capacidad de obrar.

Para resolver esta cuestión es preciso distinguir según que el beneficiario tenga o no capacidad de obrar suficiente, y examinar las facultades del administrador en uno y otro caso.

Resulta que podemos encontrarnos con casos en los que el discapacitado sea una persona que se encuentre incapacitada judicialmente o sea menor de edad, situaciones complejas de concurrencia de varios representantes legales o varios administradores con relación al patrimonio del discapacitado incapacitado:

- Por una parte, si se ha designado un administrador para el patrimonio especial, nos encontramos con tal figura.

- Encontraremos, simultáneamente, el desempeño de funciones representativas y de administración al margen del patrimonio protegido, sea por los padres del incapacitado (o menor) sea por un tutor. Puede haber un progenitor o dos, que ejerzan la patria potestad. El cargo tutelar puede ser desempeñado por una o varias personas, en los términos del art. 236 CC, en particular es posible encontrar disociadas las figuras del tutor de la persona y del tutor de los bienes.

- Finalmente, es posible sobre la base de los arts. 164.2.2º y 227 CC, que bienes que el menor o incapacitado ha recibido a título gratuito sin integrarse en su patrimonio protegido sean administrados por otra persona diferente de aquellos que ostentan su representación legal y a los que corresponde la administración genérica de sus bienes, los padres o el tutor.

Teniendo en cuenta el fundamento y las características de la representación legal, hemos de concluir que la representación otorgada al administrador por la Ley 41/2003 cuando el beneficiario tiene capacidad de obrar suficiente presenta más similitudes con la representación voluntaria que con la legal . Prueba de ello es el hecho de que la propia Ley exime al administrador, en este caso, de la necesidad de autorización judicial, por entender que al tener el beneficiario capacidad de obrar suficiente puede supervisar la actuación del administrador, de forma que la autorización judicial carecería de justificación.

Aunque en un primer momento del tenor literal del art. 5.7 de la Ley 41/2003 pudiera desprenderse que también tendría la consideración de representante legal, el administrador nombrado por el beneficiario constituyente de su propio patrimonio, esta interpretación debemos rechazarla porque nadie puede arrogarse la representación legal de quien no está incapacitado, crea además su patrimonio, y decide no administrarlo directamente, sino a través de un tercero, quien por otra parte, no deja de ser un representante directo o indirecto suyo.

Ahora bien, si el beneficiario, inicialmente con capacidad de obrar suficiente, la pierde en un momento posterior, el administrador quedará sujeto a la necesidad de recabar autorización judicial para los actos recogidos en los arts. 271 y 272 CC. Ni que decir tiene que, si el beneficiario que pierde la capacidad de obrar es además el administrador del patrimonio, la administración del mismo pasará a cargo de la persona designada como representante legal de aquél tras su incapacitación, o a otra persona distinta si así lo ha previsto el constituyente, la cual deberá solicitar autorización judicial en los casos citados.

Se plantea también el supuesto de que en el documento constitutivo el beneficiario-constituyente se anticipe y prevea su posible y futura pérdida de capacidad, en cuyo caso, se aplicarán las reglas que él mismo haya previsto. En este caso, el problema surge cuando la previsión sea que la persona encargada de la administración, continuará ésta sin necesidad de autorización judicial, a pesar de la incapacitación del constituyente. Puede interpretarse que este supuesto es asimilable a un mandato que se otorga en previsión de la futura incapacitación y que, por tanto, será aplicable el art. 1732 CC, reformado también por la Ley 41/2003, que prevé la no extinción del mismo por la incapacitación del mandante, aunque sí podrá extinguirse por resolución judicial.


5.- Régimen de administración del patrimonio protegido

En el estudio de las reglas de administración del patrimonio protegido hemos de distinguir dos supuestos según sea o no el beneficiario el constituyente del mismo.

A) Patrimonio protegido constituido por el propio discapacitado

El art. 5.1 de la Ley 41/2003 establece que “cuando el constituyente del patrimonio protegido sea el propio beneficiario del mismo, su administración, cualquiera que sea la procedencia de los bienes y derechos, se sujetará a las reglas establecidas en el documento público de constitución”.

Si el patrimonio protegido ha sido constituido por el propio discapacitado, habrá que atender al régimen de administración que él haya establecido en la escritura pública de constitución, sin que la Ley imponga en este supuesto la necesidad de que el administrador necesite autorización judicial para realizar determinadas actuaciones.

El discapacitado constituyente ha podido señalar que el administrado será el mismo u otra persona, sea física o jurídica.

B) Patrimonio protegido constituido por sujeto distinto del discapacitado

En aquellos casos en los que el patrimonio protegido haya sido constituido por otra persona distinta del discapacitado, habrá que atender igualmente a las normas de administración contenidas en el documento público de constitución, las cuales deberán contemplar la necesidad de autorización judicial para ciertos actos.

En estos supuestos, los padres, tutores o curadores, pueden designarse administradores o bien pueden nombrar -o fijar las reglas para su determinación- a otra persona, sea física o jurídica, institución sin ánimo de lucro especializada en la gestión de este tipo de patrimonios, sin que en atención a la falta de capacidad plena pueda serlo el discapacitado.

El régimen de actuación de estos administradores se encuentra recogido en el art. 5, párrafos 2 y 3, que viene a establecer un régimen en el que encontramos una regla general, una excepción y una excepción a la excepción, debiendo el mismo ser complementado con una serie de ideas. Así pues, el régimen cabe concretarlo como sigue:

b.1.- Como regla general, hay que atender a lo dispuesto en el documento público por el que se constituye el patrimonio.

b.2.- Como excepción a esta regla, el administrador precisa de la autorización judicial en los mismos supuestos en los que un tutor la requiere respecto de los bienes de un tutelado.

La Ley 41/2003 señala que las reglas de administración establecidas en el documento público “deberán prever esta necesidad”. Realmente se trata de una norma imperativa, por lo que si las reglas contenidas en el título constitutivo no lo prevén -supongamos que se han obviado por error u olvido en la escritura pública o en la resolución judicial- habrá que entender igualmente vigente esta exigencia.

La Ley se refiere además de un modo expreso a los arts. 271 y 272 CC, recordando la vigencia en su caso de las normas de derecho civil, foral o especial, que fueran aplicables. Por lo que, centrándonos en el derecho común, en concreto hace falta autorización judicial para lo siguiente:

- Para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios del discapacitado o celebrar los contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones.

- Para renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones en las que el discapacitado estuviese interesado.

- Para hacer gastos extraordinarios en los bienes.

- Para entablar demanda en nombre de los discapacitados, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía.

- Para ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis años.

- Para dar y tomar dinero a préstamo.

- Para disponer a título gratuito de bienes o derechos del patrimonio especialmente protegido del discapacitado.

- Para ceder a terceros los créditos que el discapacitado tenga contra él, o adquirir a título oneroso los créditos de terceros contra el discapacitado.

- La partición de herencia y la división de cosa común en que estuviere interesado el discapacitado.

La intervención judicial en la actuación del tutor en el sistema del CC puede ser de dos tipos. Anterior a la realización del acto -régimen de autorización-, tal y como se recoge en el art. 271 CC, o por el contrario, posterior a su realización -régimen de aprobación-, que es el sistema empleado en el art. 272 CC (referido a la partición de herencia y división de cosa común).

Tratándose de actos realizados por el administrador del patrimonio protegido, no cabe ninguna duda de que si se trata de actos comprendidos en el art. 271 CC rige el sistema de autorización o intervención judicial previa. Pero ¿y tratándose de los comprendidos en el art. 272 CC? Parece que igualmente en este caso rige el sistema de la autorización judicial previa, pues la Ley 41/2003 no se remite al régimen de aprobación posterior, sino que tan sólo se remite al caso contemplado en dicho precepto para exigir “autorización judicial”. ¿Un desconocimiento del legislador de nuestro sistema de protección tutelar o, más bien, la intención de modificar el sistema del art. 272 CC para el patrimonio protegido? En opinión de GALLEGO DOMINGUEZ parece más correcto entender que estamos ante lo segundo si atendemos a la letra del art. 5.2 de la Ley 41/2003, sin que la misma suponga alterar el sistema habitual para la tutela. En cualquier caso, la solución dada es discutible.

Entendemos que por aplicación analógica igualmente juega en este ámbito, como mecanismo protector del discapacitado, la norma del art. 1291.1 CC, de modo que serán rescindibles los contratos y actos realizados por el administrador del patrimonio protegido que no necesitando autorización judicial y, por tanto, celebrándose sin la misma, produzcan una lesión en más de la cuarta parte del valor de las cosas que hubieran sido objeto de aquellos.

b.3.- Vista la norma general y la excepción a la misma, encontramos algunas excepciones a esta excepción.

El propio art. 5.2 y 3 de la Ley 41/2003 contempla expresamente dos casos en los que no rige la exigencia de autorización judicial para los actos de los arts. 271 y 272 CC. A saber:

1º.- Si el discapacitado, titular del patrimonio, tiene capacidad de obrar suficiente. En concreto, el art. 5.2.2 establece que “no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, la autorización no es necesaria cuando el beneficiario tenga capacidad de obrar suficiente”. Realmente esta excepción es más aparente que real. Hay que entender que el precepto no está ubicado correctamente, ya que se está refiriendo a supuestos en los que un beneficiario tiene capacidad de obrar suficiente, en los que no cabe la constitución del patrimonio por otro sujeto. Por tanto, aun situado en el apartado 2 del art. 5, como una aparente excepción a lo dispuesto en el art. 5.2.1, verdaderamente la ubicación correcta sería su inclusión en el apartado 1, como norma aclaratoria, por si hubiera alguna duda de que en la administración del patrimonio constituido por el propio beneficiario (pues tiene la capacidad de obrar adecuada) no juega la exigencia de la autorización judicial de los casos de los arts. 271 y 272 CC.

2º.- Si el Juez, en atención a las circunstancias exime, previa intervención del Ministerio Fiscal, de la necesidad de autorización judicial en los términos del art. 5.3 de la Ley 41/2003, en atención a la composición del patrimonio, las circunstancias personales de su beneficiario, las necesidades derivadas de su minusvalía, la solvencia del administrador o cualquier otra circunstancia de análoga naturaleza.

Esta excepción, que puede ser global o afectar tan sólo a bienes o categorías de bienes concretos, puede ser constituida por el Juez ab initio, coincidiendo con la constitución del patrimonio (si se constituye en resolución judicial) o en cualquier momento posterior.

De esta forma se adecuan las reglas de la administración del patrimonio a las circunstancias especiales de cada caso concreto, dejando al criterio del juez la posibilidad de eximir a los administradores de la necesidad de obtener autorización judicial en determinados supuestos. Se evitan así muchos de los entorpecimientos que supone la obtención de la autorización judicial, dejando en manos del juez la posibilidad de liberar al administrador de esta carga, atendiendo al caso concreto, evitando de esta manera que la medida impuesta en principio en beneficio de las personas con discapacidad tenga un efecto contrario.

Ciertamente para obtener la exoneración de la autorización judicial habrá que seguir unos trámites y se requerirá un período de tiempo más o menos largo, pero lo importante es que, una vez concedida, podrán realizarse los actos sin necesidad de solicitar la autorización. Esta dispensa de autorización judicial supone una agilización para la realización de estos actos y, consiguientemente, un beneficio para la persona con discapacidad.

Si los padres que ejercen la patria potestad sobre un menor o sobre una mayor (patria potestad prorrogada o rehabilitada) son los administradores del patrimonio protegido, parece justo entender que su actuación con relación al mismo, más que a los arts. 271 y 272 CC, debe quedar sujeta a los arts. 154 y ss. CC.

b.4.- En caso de administrador extraño, parece que habrá que aplicar el resto de las normas establecidas en el CC en materia de actuación de tutores.

Si bien la Ley 41/2003 no se manifiesta sobre esta remisión global, parece prudente así entenderlo existiendo bases en la misma que pueden llevarnos a tal conclusión. El administrador es el representante legal del discapacitado, como lo es el tutor, debe tener la capacidad para ser tutor y las principales restricciones de los tutores le son aplicables por disposición expresa de la Ley 41/2003.

Es por ello que normas como el art. 216 (actuación en interés del protegido), art. 220 (resarcimiento por daños sufridos por el tutor), art. 211 (prohibiciones), art. 279 y 282 (rendición de cuentas al cese de le actuación), etc., serán aplicables al administrador de los bienes del discapacitado.

Finalmente, hemos de poner en evidencia que la enumeración concreta de los actos que precisan licencia judicial (técnica que acogen los citados arts. 166, 271 y 272 CC) contribuya a la seguridad jurídica, como contrapartida permite dejar al margen del control judicial, determinadas actuaciones que arriesgan el patrimonio del tutelado, ya sea por la índole del acto, por el valor de los bienes o por ambos criterios (v. gr. operaciones como los depósitos bancarios a largo término y las inversiones de capital, la prestación de avales o fianzas, las enajenaciones de bienes muebles de elevado valor…)

De otra parte, aunque se pueda considerar preferible una enumeración casuística de actos que requieren licencia judicial, las formulas de los arts. 166, 271 y 272 CC, son particularmente escuetas e insuficientes en relación con otros ordenamientos europeos y nacionales .

Lo deseable, en cualquier caso, será dado que la Ley lo permite, establecer un conjunto de normas lo más claro posible, evitando la simple remisión a las normas de la tutela.


6.- Sanción para los actos realizados sin autorización judicial

La exigencia de autorización judicial impuesta por la Ley 41/2003 se justifica por la necesidad de proteger los intereses del discapacitado. Su función no es otra que la de ejercitar un control de aquellos actos de mayor trascendencia, valorando su conveniencia por concurrir causas de necesidad o utilidad.

En consecuencia, el juez habrá de analizar no si el acto es beneficioso, sino si por concurrir causas de necesidad o utilidad la operación resulta justificada frente a posibles abusos de poder o errores por parte de los administradores. En definitiva, estamos ante una garantía en defensa y protección del patrimonio protegido.

La ley no sólo requiere proteger los intereses del discapacitado, sino que quiere hacerlo de determinada forma, también amparada ésta en la ratio de la norma y no sólo en su letra, imponiendo coactivamente el cumplimiento de determinados requisitos, que, por lo mismo, adquieren la naturaleza de elementos esenciales y necesarios para la validez del acto.

No obstante, cuando el juez autoriza alguno de los actos comprendidos en aquellos preceptos, no presta el consentimiento en sustitución del administrador del patrimonio protegido, sino que le atribuye el poder de que carece para la celebración de tales actos. La falta de autorización judicial impide que pueda surgir vínculo jurídico alguno en relación con el discapacitado. En definitiva, la autorización judicial es un requisito legal que legitima al administrador para llevar a cabo algo que, sin él, no podría realizar.

Se deben exigir la concurrencia de causas justificadas de utilidad o necesidad como presupuestos imprescindibles de la autorización judicial, para asegurar la función de control atribuida al juez sobre la conveniencia de cada acto dispositivo, a través de una valoración adecuada.

Utilidad significa provecho o rentabilidad de un acto en términos económicos. Por el contrario, la necesidad hace referencia a la conveniencia del acto en una situación concreta, aunque objetivamente no sea provechoso. La utilidad supone un beneficio, mientras que la necesidad trata de evitar un perjuicio. Basta la concurrencia de uno de estos requisitos para que la autorización judicial sea concedida.

El juez debe supeditar su autorización a la existencia de causas de utilidad o necesidad debidamente justificadas, razón por la que, junto a la función que aquélla cumple, ha inclinado mayoritariamente a la doctrina hacia el reconocimiento del carácter previo y concreto de la existencia de esas causas.

Las razones que abonan el criterio de la autorización previa radican en el carácter eminentemente preventivo de la misma. La Ley trata de evitar que se consume un acto que pueda resultar peligroso o lesivo para el discapacitado. Es lógico, pues, que la demostración de la inexistencia de peligro se ofrezca antes de realizar el acto, evitando al juez la indudable presión que, en muchos casos, puede derivar de las circunstancias de un negocio consumado. El legislador piensa razonablemente y con buen criterio, que no es lo mismo apreciar la existencia de utilidad o necesidad del acto dispositivo pendiente de realizar y del ya concluido, pues resulta indudable que las dos distintas situaciones no pueden ser objeto de la misma valoración.

La autorización del juez ha de ser, además, concreta y determinada, es decir, no cabe conceder autorizaciones para enajenar con carácter general. El juez debe conocer los diversos elementos y circunstancias concurrentes en un acto determinado. Sólo así, teniendo en cuenta todos esos elementos, podrá el juez valorar adecuadamente la conveniencia del acto proyectado, y sólo mediante el cumplimiento de todas esas circunstancias será válido el acto.

La sanción que merecen los actos realizados sin la autorización judicial en los casos en los que deba darse será la nulidad de pleno derecho de conformidad con el art. 6.3 CC. Sus caracteres son los siguientes:

a) La nulidad opera ipso iure, sin necesidad de declaración judicial ni de previa impugnación del negocio. Ahora bien, cuando haya surgido una apariencia de regularidad del negocio, para hacerla desvanecer ante la resistencia de quien sostenga la validez, será necesaria la intervención judicial.

b) Está legitimado para ejercer la acción de nulidad cualquier interesado, haya sido o no parte en el contrato, incluso el causante de la nulidad, pudiendo declararse de oficio por el juez.

c) La sentencia estimatoria es meramente declarativa.

d) El contrato nulo no produce ningún efecto. Los desplazamientos realizados de acuerdo con el contrato nulo deben deshacerse, volviendo las cosas a la situación que tendrían si el contrato nunca se hubiese celebrado.

e) La nulidad es definitiva. No es susceptible de confirmación, ni de convalidación. El paso del tiempo no la sana, y la acción correspondiente es imprescriptible

Es evidente que la finalidad de los preceptos estudiados no es otra que la protección de los intereses de la persona discapacitada. La autorización judicial es un requisito legal que legitima al representante legal para llevar a cabo alguno de los actos comprendidos en los arts. 271 y 272 CC, una vez valorada su conveniencia por concurrir circunstancias de necesidad o utilidad. No se trata, pues, de que el juez preste el consentimiento en sustitución del representante legal, sino de integrar el poder de representación que, con carácter general, corresponde a éste.

No cabe hablar en estos casos de contrato nulo por falta de consentimiento. En el negocio representativo concurren todos sus elementos esenciales. A diferencia de lo que ocurre en la representación voluntaria, en la legal no es necesaria la voluntad de obligarse del dominus o representado. Corresponde al representante la iniciativa en orden a la celebración del negocio, y su sola voluntad es suficiente para que surja el consentimiento negocial. Ahora bien, la falta de autorización judicial previa determina una irregularidad en la formación del negocio -motivada por una insuficiencia del poder de representación- y la consiguiente ineficacia del negocio.


7.- Procedimiento de enajenación de bienes pertenecientes al patrimonio protegido

Cuando la Ley 41/2003 habla de administración lo hace en sentido amplio, incluyendo los actos de disposición. Es claro que es posible en algún momento que la atención de las necesidades vitales del discapacitado no alcancen a ser cubiertas con los rendimientos del patrimonio protegido sino que haya que, para cumplir su finalidad, proceder a la enajenación de los bienes y derechos que lo componen.

La Ley 41/2003 establece una norma con relación a la enajenación de los bienes del patrimonio protegido del discapacitado, que debe recibir ab intio una valoración totalmente positiva, como es la no necesidad de pública subasta. En concreto, el art. 5.2.4 establece que “en ningún caso será necesaria la subasta pública para la enajenación de los bienes o derechos que integran el patrimonio protegido, no siendo de aplicación lo establecido al efecto en el título XI del libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero de 1881”.

Pese a la entrada en vigor de la Ley 1/2000, la LEC de 1881 se encuentra aún vigente en ciertos puntos. Concretamente, rige -con alguna excepción- su Libro III sobre “jurisdicción voluntaria”. El Título XI de la Parte Primera de este Libro III tiene por rúbrica “De la enajenación de bienes de menores e incapacitados y transacción acerca de sus derechos”, comprendiendo los arts. 2011 al 2030, entre los cuales nos interesa destacar que los arts. 2011, 2015 y 2030 vienen a exigir la necesidad de subasta pública para la enajenación de bienes de los pupilos por parte de los tutores.

Mucho se ha criticado que la LEC de 1881 exija subasta pública para la enajenación de bienes de los incapacitados y menores por sus tutores, pues en la práctica viene a dificultar la enajenación, por no estar exenta de importantes inconvenientes: dilación en el tiempo, aumento de costes, valoración a la baja, reducción o ausencia de posibles compradores, riesgo de fraudes por la intervención de licitadores profesionales, etc. Sería más favorable económicamente que se procediera a la venta directa del bien, con las garantías adecuadas.

La necesidad de la exigencia de subasta pública no rige con relación a la enajenación por los padres titulares de la patria potestad de los bienes de sus hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2015, tras la reforma operada por la Ley de 29 de mayo de 1989. El legislador considera que el afecto, la precaución, la imparcialidad de los padres no es igual a la de los tutores, por lo que sujeta las enajenaciones realizadas por estos últimos a unos requisitos especiales.

Pese a que la subasta pública pretende ser un mecanismo de garantía para los menores o incapaces sometidos a tutela, en la práctica se ha tornado un mecanismo que puede jugar más en su perjuicio que en su beneficio, pues es más fácil encontrar comprador y a mejor precio en el mercado libre, que en públicas subastas judiciales. Esta realidad es la que ha movido a la LEC de 2000, si bien en otros campos distintos al que tratamos, a permitir que las enajenaciones forzosas de bienes -bienes hipotecados, pignorados o embargados- no deban realizarse necesariamente mediante pública subasta, permitiendo su enajenación a través de “convenio de realización” o mediante la enajenación por medio de persona o entidad especializada .

Diversas enmiendas al Proyecto de Ley de protección patrimonial del discapacitado, tanto en el Congreso , como en el Senado , pidieron que la enajenación de bienes del patrimonio protegido no quedase sujeta a la normativa de los actos de jurisdicción voluntaria, sino a la normativa del Libro III de la LEC.

El permitir la Ley 41/2003 la enajenación directa del patrimonio del discapacitado sin necesidad de subasta pública es una actuación más en la línea de adopción de medidas favorables para los discapacitados.

Este ámbito de la no exigencia legal de la subasta pública se centra exclusivamente en los bienes que forman parte de un patrimonio protegido de un discapacitado, por lo que queda en pie la exigencia del art. 2015 LEC en la enajenación de bienes -que no formen parte de un patrimonio protegido- por los tutores. No obstante, por los perjuicios que el sistema de la LEC ha venido ocasionando en la práctica a los discapacitados y menores, los tribunales en ocasiones han prescindido, de una manera más o menos discutible de dicha exigencia, habiendo encontrado hoy en día un argumento más para mantener su inaplicación en el art. 5.2 de la Ley 41/2003. De otro modo se estaría discriminando desfavorablemente a los discapacitados o incapacitados cuyos guardadores, tutores o ejercientes de la tutela no hubieran adoptado las medidas precisas para la constitución del patrimonio separado regulado en la Ley 41/2003.


8.- Control y supervisión de la gestión del patrimonio protegido

Aspecto fundamental del contenido de la Ley es el sistema de supervisión de la administración del patrimonio protegido de las personas con discapacidad, todo ello sin perjuicio de las normas de fiscalización que al respecto haya podido establecer el constituyente. Este control y supervisión de la gestión del patrimonio protegido queda regulada en el art. 7 de la Ley 41/2003, donde encontramos el especial papel del Ministerio Fiscal así como de la Comisión Patrimonial de las Personas con Discapacidad.

Llama la atención que deba rendirse cuentas ante el Ministerio Fiscal y no ante la autoridad judicial, como es, en principio, la rendición de cuentas de los tutores , sin perjuicio de que el Ministerio Fiscal pueda en cualquier momento exigir que el tutor le informe sobre el estado de la administración de la tutela .

Aun cuando los padres no estén sujetos a esta obligación de rendición de cuentas ante el Ministerio Fiscal, ello no significa que los hijos titulares de un patrimonio protegido no puedan exigirles cuentas con relación a su gestión relativa a tal patrimonio, de modo que entendemos aplicable con relación al mismo el art. 168 CC, relativo a la posible rendición de cuentas de la gestión paterna al finalizar la patria potestad .

A) La supervisión del Ministerio Fiscal y rendición de cuentas ante el Ministerio Fiscal

El Ministerio Fiscal ha sido considerado como base en la supervisión de la actuación con relación al patrimonio protegido del discapacitado. El control de la legalidad general en la constitución y funcionamiento del patrimonio protegido se ha puesto en sus manos.

Esta idea está en la línea de la labor del Ministerio Fiscal en la protección de los derechos de los ciudadanos y del interés social , que tiene una especial manifestación en la protección de los débiles, que además de estar presente en el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal , lo está igualmente en el CC, y ha sido incrementada en las sucesivas reformas de la tutela y menores y ahora en la Ley 41/2003.

Se pueden distinguir dos funciones complementarias, cuya competencia exclusiva corresponde con carácter institucional al Ministerio Fiscal:

- El control de la legalidad general en la constitución y forma del patrimonio protegido. El Ministerio Fiscal está legitimado para actuar tanto de oficio como a solicitud de cualquier persona, y será oído en todas las actuaciones judiciales que afecten al patrimonio protegido, aunque no sean instadas por él.

- La supervisión de la administración, distinguiéndose dos tipos de controles, a tenor de la Exposición de Motivos: una supervisión permanente y general de la administración del patrimonio protegido, a través de la información que, periódicamente, el administrador debe remitirle; y una supervisión esporádica y concreta, cuando las circunstancias concurrentes lo hicieran preciso, pudiendo solicitar del juez la adopción de cualquier medida que se estime pertinente en beneficio de la persona con discapacidad.

La primera consiste en la obligación impuesta al administrador, si es persona distinta del propio beneficiario o sus padres, de rendir cuentas de su gestión al Ministerio Fiscal cuando lo determine éste y, en todo caso, anualmente, mediante la remisión de una relación de su gestión y un inventario de los bienes y derechos que lo formen, todo ello justificado documentalmente. El Ministerio Fiscal pude requerir documentación adicional y solicitar cuantas aclaraciones estime pertinentes (art. 7.2)

La segunda se refiere a la posibilidad del Ministerio Fiscal, de oficio o a solicitud de cualquier persona, de instar al juez lo que proceda en beneficio de la persona con discapacidad, incluso la sustitución del administrador, el cambio de las reglas de administración, el establecimiento de medidas especiales de fiscalización, la adopción de cautelas, la extinción del patrimonio protegido o cualquier otra medida de análoga naturaleza, debiendo ser oído en todas las actuaciones judiciales relativas al patrimonio protegido (art. 7.1)

a.1) Función de control del Ministerio Fiscal

La función de control abarca distintos supuestos:

a.1.1) Intervención del Ministerio Fiscal en la constitución del patrimonio protegido

Como ya hemos analizado, cualquier persona con interés legítimo podrá solicitar de la persona con discapacidad o, en caso de que no tenga capacidad de obrar suficiente, de sus padres, tutores o curadores, la constitución de un patrimonio protegido, ofreciendo al mismo tiempo una aportación de bienes y derechos adecuados suficiente para este fin. En caso de negativa injustificada de los padres o tutores, el solicitante podrá acudir al Ministerio Fiscal, quien instará del juez lo que proceda, atendiendo al interés de la persona con discapacidad.

Si el juez autorizara la constitución del patrimonio protegido, la resolución judicial determinará su contenido. El cargo de administrador no podrá recaer, salvo justa causa, en el padre, tutor o curador que se hubiese negado injustificadamente a la constitución del patrimonio protegido (art. 3). En iguales términos “cuando las aportaciones al patrimonio protegido de bienes y derechos sean posteriores” a la constitución del mismos, pues si los padres, tutores o curadores negasen injustificadamente su consentimiento, la persona que hubiera ofrecido la aportación podrá acudir al fiscal, quien instará lo que proceda atendiendo al interés de la persona con discapacidad (art. 4)

a.1.2) Intervención en la designación de la administración del patrimonio protegido

El Ministerio Fiscal puede actuar tanto de oficio como a solicitud de cualquier persona, y será oído en todas las actuaciones judiciales que afecten al patrimonio protegido, auque no sean instadas por él. Esta actuación se concreta en el supuesto en que no se pudiera designar administrador conforme a las reglas establecidas en el documento público o resolución judicial de constitución, correspondiendo solicitar al Ministerio Fiscal lo que estime precedente ante la autoridad judicial. De otro lado, los constituyentes o el administrador podrán instar al Ministerio Fiscal que solicite al juez competente la excepción de la autorización judicial en determinados supuestos, en atención a la composición del patrimonio, las circunstancias personales de su beneficiario, las necesidades derivadas de su minusvalía, la solvencia del administrador o cualquier otra circunstancia de análoga naturaleza (art. 5)

a.1.3) Intervención del Ministerio Fiscal en la extinción del patrimonio protegido

Conforme el art. 6.1 de la Ley 41/2003, el patrimonio protegido se extingue por muerte o declaración de fallecimiento de su beneficiario o por dejar éste de tener condición de persona con discapacidad de acuerdo con el art. 2.2 de la Ley.

A estas causas habría que añadir la declaración judicial de extinción del mismo, en aquellos casos en los que convenga a los intereses de la persona con discapacidad ex art. 7.1 .

Llama la atención el hecho de que la Ley no configura como causa extintiva del patrimonio la pérdida o salida del mismo de todos los bienes y derechos que lo componen, Esta postura puede deberse a dos razones, o bien a estimar que era algo tan obvio que no era falta decirlo o bien, como señala GALLEGO DOMINGUEZ , considerar que al igual que una cosa es el patrimonio protegido en sí y otra su contenido.

El contenido, incluso total, de un patrimonio protegido puede haberse perdido. Puede ser que todos los bienes o derechos hayan salido del mismo, pero por este solo hecho no se extingue el patrimonio protegido, sino que queda en una especie de estado latente, a la espera de que ingresen en el mismo nuevos bienes y derechos. Esta idea explicaría por qué el art. 6 de la Ley 41/2003 no incluye dentro de las causas de extinción del mismo la pérdida o extinción de todos los bienes y derechos.

A pesar de que en algún momento de la tramitación parlamentaria de la Ley 41/2003 se pretendió considerar como causa de extinción las situaciones de insolvencia del discapacitado, finalmente no se han recogido las mismas .

El destino del patrimonio residual, una vez extinguido el patrimonio existente a la muerte del causante, dependerá de la causa de extinción del patrimonio protegido y del modo de constitución del mismo.

Con relación al tema que nos ocupa, tenemos que resaltar que la Ley 41/2003 no se ocupa expresamente de la rendición de cuentas a la extinción del patrimonio protegido. En cualquier caso, el Ministerio Público puede exigirlas sobre la base del art. 7.2.

Resulta criticable que no se haya incluido expresamente el supuesto de la extinción del patrimonio, si bien está claro que entra dentro de la cláusula general “cuando lo determine éste” del precepto señalado.

Aunque la Ley no lo mencione expresamente, la extinción del patrimonio por alguna de las causas legalmente previstas implicará una rendición de cuentas general por parte del administrador que deberá aprobar el Ministerio Fiscal, pudiendo intervenir en todas las cuestiones que afecten a los intereses del beneficiario.

Podemos encontrar en el CC bases jurídicas que nos permitan concretar la obligación de rendición de cuentas de todo administrador distinto del beneficiario.

- Si han sido administradores los padres que ejerzan la patria potestad sobre sus hijos, entendemos, que el art. 168 CC ampara la pretensión de los hijos -o en su caso de sus nuevos representantes legales- de exigirles una rendición de cuentas al cesar en sus funciones.

- Si ha sido administrador del patrimonio otra persona distinta de los padres, entendemos aplicables los preceptos del CC en materia de rendición de cuentas por el tutor .

B) La Comisión de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad

Como puede observarse, la Ley atribuye al Ministerio Fiscal importantes funciones de control en la administración del patrimonio protegido y, para favorecer el desarrollo de las mismas crea, como órgano externo de apoyo, auxilio y asesoramiento del Fiscal, la Comisión de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad.

El art. 7.3 de la Ley 41/2003 prevé que en esta comisión participarán, en todo caso, representantes de la asociación de utilidad pública, más representativa en el ámbito estatal, de los diferentes tipos de discapacidad. La composición, funcionamiento y funciones de esta comisión se determinarán reglamentariamente (art. 7.3).

Con relación a esta comisión, se ha dictado el Real Decreto 177/2004, de 30 de enero, por el que se determina la composición, funcionamiento, y funciones de la Comisión de protección patrimonial de las personas con discapacidad, modificado por el Real Decreto 2270/2004, de 3 de diciembre, que adecua la composición a una reestructuración ministerial, adscribiendo la Comisión al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, a través de la Secretaría de Estado de Servicios Sociales, Familias y Discapacidad. Finalmente, la Ley 1/2009, de 25 de marzo, adscribe esta Comisión al Ministerio de Educación, Política Social y Deporte.

b.1) Funciones de la Comisión

Esta Comisión es un órgano colegiado del que forman parte representantes de la Administración General del Estado y de las asociaciones de ámbito estatal representativas de los distintos tipos de discapacidad. La Comisión ofrecerá apoyo y asesoramiento al Ministerio Fiscal en todas las funciones de supervisión encomendadas al mismo en relación con la administración del patrimonio protegido de las personas con discapacidad:

- Aportará apoyo en cualquier actuación judicial relacionada con el patrimonio protegido.

- Asesorará al Ministerio Fiscal a la hora de rendir cuentas por parte del administrador de la gestión del patrimonio protegido, en lo referente a la relación de la gestión y al inventario de los bienes y derechos del mencionado patrimonio.

- Colaborará con el Ministerio Fiscal en las peticiones al administrador de documentación adicional sobre el patrimonio que considere necesarias.

- Emitirá los informes en cuantos asuntos le requiera el Ministerio Fiscal sobre la administración del patrimonio y auxiliará a este Ministerio en sus funciones, recabando el asesoramiento de los servicios técnicos que estime necesarios.

- Elaborará una memoria anual que enviará al Consejo Nacional de la Discapacidad.

- Propondrá al Ministerio de Educación, Política Social y Deporte la elaboración y difusión de materiales informativos sobre la legislación relacionada con el patrimonio de los discapacitados y responderá a las consultas sobre cualquier iniciativa normativa que tenga relación con la protección patrimonial.

- Efectuará estudios de investigación que sirvan para mejorar los instrumentos jurídicos de protección patrimonial de las personas con discapacidad, y propondrá actuaciones para la promoción de estos instrumentos, haciendo las propuestas que considere convenientes al Ministerio del que depende.

b.2) Composición y funcionamiento de la Comisión

Esta Comisión la integran un Presidente, dos Vicepresidentes, once Vocales y un Secretario. El Presidente será el titular de la Secretaría General de Asuntos Sociales y los Vicepresidentes serán: uno de ellos, el Director General del IMSERSO; y el otro, la persona designada por el Ministerio a propuesta de la asociación más representativa.

Los Vocales serán seis representantes de la Administración General del Estado y cinco del sector asociativo.

La Comisión actuará en Pleno y en Comisión Permanente. También se crearán grupos de trabajo cuando sea necesario. El Pleno se reunirá una vez al semestre con carácter ordinario y, excepcionalmente, siempre que lo convoque su Presidente. La Comisión Permanente se reunirá cuantas veces sean necesarias. A petición del Presidente o de los Vocales, podrán asistir a esta Comisión Permanente personas o entidades que se considere convenientes. La Comisión dispondrá de una sección, dentro de la página de internet del Ministerio, dedicada a informar a la sociedad sobre la protección patrimonial de las personas con discapacidad.

En la Ley 41/2003, no se prevé en ningún caso la intervención del Ministerio Fiscal en esta Comisión. Este olvido fue criticado, toda vez, que la intervención del Ministerio Fiscal en La Comisión de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad viene dada por una triple necesidad:

- Esta intervención se extrae del propio contenido de las funciones de la misma como órgano externo de apoyo, auxilio u asesoramiento del Ministerio Fiscal. Dada la multiplicidad de intervenciones que se le otorgan al Ministerio Fiscal en la Ley, difícilmente se le puede excluir de un órgano que se constituye para su apoyo y donde se pueden conocer de primera mano y sin intermediarios sus necesidades y dificultades en el ejercicio de sus funciones.

- La participación proviene del carácter constitucional de la intervención del Ministerio Fiscal, que no es otro que la satisfacción del interés social. El Ministerio Fiscal debe estar en relación directa con los agentes sociales a los que va destinado su trabajo. Al señalarnos la Ley que en la Comisión “participarán, en todo caso, representantes de la asociación de utilidad pública, más representativa en el ámbito estatal, de los diferentes tipos de discapacidad”, está imponiendo a todos los órganos intervinientes la necesidad de enfrentarse a la realidad, a los problemas concretos y determinados de las personas con discapacidad, a través de sus interlocutores sociales.

El Ministerio Fiscal no puede estar ausente en la percepción de esta realidad, para adecuar su intervención a ella de la manera más eficaz y solvente, pues se le privaría del punto de vista del destinatario de su trabajo y de diálogo constructivo para mejorarlo. Es de destacar igualmente que el apoyo al Ministerio Fiscal se extenderá a todas las Fiscalías de España, tanto las Fiscalías de los Tribunales Superiores de Justicia como a las Audiencias Provinciales y Destacamentos, lo que implica necesariamente la existencia de un único interlocutor del Ministerio Fiscal que canalice las necesidades y el apoyo a prestar ante la Comisión de apoyo.

- Un elemental sentido de la eficacia y del trabajo bien hecho nos aboca a mantener un contacto directo entre todos los organismos e instituciones implicados en la aplicación de la Ley. De lo contrario sería necesario crear otra subcomisión para establecer una mínima coordinación y relación con el Ministerio Fiscal.

Afortunadamente esta falta de previsión de la intervención del Ministerio Fiscal en la Comisión ha sido subsanada por la Ley 1/2009, que da una nueva redacción al art. 7.3 de la Ley 41/2003, en la que se recoge que el Ministerio Fiscal participará, en todo caso, en la Comisión de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad.


9.- Conclusión

Para terminar este estudio, visto el régimen del patrimonio protegido creado por la Ley 41/2003, hemos de preguntarnos si desde el p

Abogado Familia Ricardo Emilio Cañizares Aguado

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