ABOGADO de FAMILIA

Fecundación artificial

Fecundación post mortem y determinación de la paternidad

1.- Introducción

Desde que se aprobó la Constitución en 1978, el ámbito de las relaciones familiares, es el espacio jurídico donde se han proyectado con mayor intensidad y extensión las reformas legislativas.

Sabido es que los principales problemas en la determinación de la filiación (sobre todo la paternidad) tenían su origen en la reserva de las relaciones sexuales causantes del nacimiento, y en la dificultad de saber de qué relación concreta, si las hubo con diferentes varones, derivó la gestación y el nacimiento correspondiente. Ello justificó el juego de presunciones, restricciones probatorias y algunos formalismos jurídicos, que han formado parte del Derecho de filiación.

A medida que ciertas pruebas biológicas pudieron determinar con precisión cuál fue el elemento causal de un embarazo y posterior nacimiento, pudo conocerse mejor el dato más conflictivo, la paternidad. No obstante, siempre había un denominador común: la necesidad de unas relaciones sexuales para la procreación.

La conocida complejidad de la relación de filiación por procreación natural, aumenta notablemente cuando la procreación tiene lugar con el concurso de técnicas de reproducción asistida, las cuales han alcanzado en los últimos años altas cotas de perfeccionamiento científico y tecnológico (fecundación in vitro, transferencia de embriones, crioconservación de gametos y embriones…) y amplia utilización como remedio a la esterilidad de la pareja humana.

Ahora tenemos que partir de una nueva realidad científica con gran influencia social y jurídica. Es posible la procreación sin necesidad de relación sexual alguna. De esta cuestión surgen numerosas variantes, con consecuencias complejas y necesidad de soluciones nuevas. Entre las consecuencias, aparece enseguida una. ¿Qué relación jurídica es ésa en la que no existe relación sexual? Parece que ésta no es la filiación que hasta ahora conocíamos. Sin embargo, el que así nace no puede ser de peor condición que los otros (art. 14 CE).

La ley 14/2006 ha surgido rodeada de polémica por cuanto que, por razón de la materia y de los bienes jurídicos que regula, ha debido tomar partido sobre extremos controvertidos de nuestra realidad social. Abierta la caja de Pandora en la reproducción humana, sólo queda tratar de canalizar el fenómeno según las corrientes dominantes, sobre todo las científicas y las técnicas, e impedir que la generación de conflictos pueda tener efectos regresivos en la línea del avance científico.

Centrándonos en la procreación post mortem, ésta consiste en la posibilidad de que la esposa o compañera del varón fallecido pueda utilizar el semen de este último, o los embriones originados in vitro con los gametos de ambos (o procedentes total o parcialmente de donantes), con el fin de engendrar un hijo.

Diversas denominaciones han recibido en la doctrina estas prácticas, aunque fecundación post mortem quizás sea una de las primeras y acaso la más generalizada. Sin embargo, tiene una deficiencia y es que se refiere literalmente a la fecundación del óvulo con el semen del marido conservado previamente, y no alude a la posibilidad de transferencia del embrión preconstituido, del óvulo ya fecundado (normalmente antes de la muerte del varón). Por ello, algunos autores optan por denominarla reproducción asistida post mortem, para englobar ambos supuestos.

Aunque quizás el debate sobre si se deben permitir en nuestro Derecho las técnicas de reproducción asistida post mortem haya perdido la fuerza que tuvo en otro tiempo, en este trabajo nos alejaremos de cualquier carga ideológica que traspase lo jurídico. En un campo en constante evolución como el de la reproducción asistida, conviene que la legislación contemple los avances como algo intrínseco y que su aplicación no se vea restringida por una legislación encorsetada.

La cuestión relativa a la filiación de la descendencia que surge de estas prácticas no es un asunto menor, pues tenemos que determinar si el hijo lo será también del padre difunto o sólo de la mujer que se vale del material genético. Evidentemente, la aparición de un hijo a título póstumo es algo que afecta a la seguridad jurídica, sobre todo cuando se produce cierto tiempo después del fallecimiento del padre. Hay que tener en cuenta que la citada circunstancia repercute, además de en la conformación de la identidad del propio menor , en los intereses de terceros, pues el nacimiento puede condicionar repartos hereditarios, anulación de operaciones económicas realizadas sin contar con él, establecimiento de cargas familiares, etc.

En cuanto a la regulación de la procreación post mortem en otras naciones, una vez más nos encontramos en España con un régimen más permisivo que en el resto de los países de nuestro entorno europeo. Así, mientras que la fecundación post mortem está absolutamente prohibida en Suecia , no está permitida en Alemania , Francia o Italia , se perfila con limitaciones en Portugal y Reino Unido , y adolece de falta de regulación en gran parte de Estados Unidos , en España se admitió ya con bastante amplitud en la ley de reproducción de 1988 , manteniéndose igualmente dicha previsión en la actual ley de 2006.

Finalmente y antes de entrar en el análisis del presente estudio, no debemos pasar por alto algo que, en la fecundación artificial post mortem, es biológicamente indiscutible: el hijo sí va a tener padre. No lo conocerá materialmente, no disfrutará de él y de su protección y afecto, pero no es un hijo sin padre o de padre desconocido. Cuestión distinta es la determinación de la filiación a efectos jurídicos.

En este sentido, LACRUZ BERDEJO cree que en nuestro ordenamiento no hay base normativa suficiente para negar, en términos generales, a la viuda o a la mujer que ha perdido a su pareja la fecundación post mortem con gametos del marido o compañero desaparecido. Cosa distinta es que se condicione su posibilidad al cumplimiento de determinados requisitos, cuya regulación es ya cuestión de política jurídica y queda a discreción del legislador ordinario.


2.- Breve aproximación científica

La petición por parte de la mujer para utilizar en un tratamiento reproductivo los espermatozoides de su marido muerto supone una realidad social, tanto en nuestro país, como en otros países del mundo.

Los espermatozoides del marido muerto pueden estar en la unidad de reproducción asistida, procedentes de diversas situaciones. Por un lado, está la más frecuente en la que el varón decide conservar en un banco de semen espermatozoides eyaculados, previo a un tratamiento quimioterápico o radioterápico, motivado por una enfermedad oncológica o también un tratamiento quirúrgico por diferentes situaciones o voluntades reproductivas del momento. Y por otro lado, nos encontramos con la situación en la que una vez muerto el marido, la mujer solicita la obtención del material reproductor y la conservación del mismo con la finalidad de usarlo en un tratamiento reproductivo post mortem. En este último caso, los espermatozoides se obtendrán del testículo o epidídimo, congelándose por lo tanto los espermatozoides no eyaculados.

Salvando las diferencias individuales de un varón a otro, e incluso las diferentes patologías existentes en el estudio y diagnóstico seminológico, las características y calidad de los espermatozoides eyaculados y los testiculares son diferentes, aunque los resultados reproductivos, con tratamientos de reproducción asistida sean los mismos. Por lo tanto, podremos guardar en los bancos de semen diferentes materiales reproductivos con el mismo potencial reproductor.

Los espermatozoides eyaculados que han sido congelados mantienen correcta su capacidad fecundante durante muchos años, no existiendo a priori, una limitación técnica relacionada con el tiempo que permanecen congelados y la variación de su potencial fecundante.

Con relación a la utilización de espermatozoides obtenidos post mortem no existen referencias concisas sobre cuánto tiempo permanecen vivos los espermatozoides en un varón muerto. En estas situaciones, la calidad espermática que obtendremos variará dependiendo de la causa de la muerte y de las condiciones ambientales en las que fue mantenido el cadáver desde la muerte hasta la obtención de los espermatozoides.

A la vista de los datos expuestos, podemos entender que la recogida de gametos, almacenamiento y posterior uso en técnicas de reproducción asistida no supone un problema técnico. El desarrollo de estas técnicas en general y de la criopreservación en particular, ha permitido superar las limitaciones biológicas en este sentido. La posterior utilización de estos materiales en tratamientos de reproducción asistida, sin que estén vivos sus progenitores, nos enfrenta a un delicado debate ético-legal en el que deberemos valorar los intereses de todas las partes implicadas, incluyendo los intereses de la persona muerta, del futuro recién nacido, de la mujer que solicita el tratamiento y los intereses de la sociedad que deberá regular esta práctica incluyéndola dentro de su marco legal.


3.- Supuestos contemplados en el art. 9 LTRHA

Dentro del Capítulo II de la LTRHA rubricado “Participantes en las técnicas de reproducción asistida”, se contienen los preceptos que regulan las repercusiones de la procreación asistida en la determinación de la filiación. Entre ellos destaca el art. 9, que bajo el epígrafe de “Premoriencia del marido”, está dedicado a la regulación de la denominada fecundación post mortem.

El precepto objeto de interpretación tiene pocas modificaciones técnicas con relación al texto precedente que ya se contenía en la Ley de 1988. Sin embargo, ya en el epígrafe enunciativo del texto, el legislador parte de “premoriencia del marido”, descripción no muy acertada, porque el propio artículo prevé la posibilidad de que la pareja no se encuentre casada.

Aunque la regla general contenida en la ley de reproducción asistida es que no puede determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas y el marido fallecido, cuando el material reproductor de éste no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón, lo cierto es que se prevé una excepción para dar cabida a los supuestos de fecundación post mortem.

De esta manera, la ley establece que tanto el marido, como el varón no unido por vínculo matrimonial (parejas de hecho), podrá manifestar su aceptación en el documento de consentimiento informado de las técnicas, en escritura pública, en testamento o en el documento de instrucciones previas, para que su material reproductor pueda ser utilizado en los doce meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer .

Si el fallecido era un varón casado, la filiación que se determine respecto del futuro hijo será matrimonial; y si se trataba de una pareja de hecho, con el documento en el que se hubiera hecho constar el consentimiento del varón, puede iniciarse el expediente judicial para la fijación de la filiación natural paterna correspondiente .

En cualquier caso, matiza la ley que el consentimiento para la aplicación de las técnicas de reproducción asistida en estas circunstancias podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la realización de aquellas, lo que habla de que el varón antes de morir puede dejarlo sin efecto -modificando, por ejemplo, sus instrucciones previas- y que la mujer receptora -la viuda o la compañera del difunto- puede echarse también atrás antes de la fecundación o transferencia embrionaria.

Una de las aportaciones en esta materia de la actual ley de reproducción asistida de 2006, en relación a la anterior de 1988, es el establecimiento de una presunción legal de aceptación del varón cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de embriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido .

Vamos a analizar varios supuestos que plantean dudas acerca de si quedan comprendidos en los términos de los diferentes apartados del precepto y, por tanto, si se admite su práctica en nuestro Derecho.


3.1. ¿La fecundación post mortem admitida es sólo aquella que se realiza con gametos del marido, o cabe también la fecundación post mortem heteróloga?

Debemos comenzar reconociendo que la doctrina coincide en señalar que el art. 9 de la Ley de 1988 autorizaba el uso post mortem de gametos sólo del marido, acaso porque éste era el supuesto más conocido y frecuente y, por ello, fue el supuesto que se representaba el legislador al regular la materia. El uso del semen del marido, una vez fallecido éste.

En este contexto, el legislador al redactar el art. 9 de la Ley de 1988, alude a que “el marido podría prestar su consentimiento… para que su material reproductor pueda ser utilizado… para fecundar a su mujer”. A partir de esta redacción la doctrina ha subrayado la orientación legislativa señalando que la fecundación post mortem debe ser homóloga, sea con esperma del marido o del compañero estable, pues no tendría sentido la fecundación post mortem heteróloga.

En consecuencia, parece que la ley está excluyendo el uso de semen proveniente de varón donante o de la transferencia post mortem de embrión fecundado con gametos masculinos que no sean del marido o pareja (fecundación heteróloga), pues habla de “material reproductor del marido”. Sin embargo, esta expresión no es muy afortunada, ya que es doctrina común que, aunque literalmente se refiere a gametos del marido habrá que entender comprendido también en dicha locución el embrión ya formado (que es no sólo material reproductor del marido, sino también de la mujer).

Así mismo, podríamos plantearnos si también cabe dentro de una interpretación extensiva del precepto que atienda a la finalidad del mismo, la utilización de gametos masculinos procedentes de donante, pero bajo el consentimiento del marido, consentimiento que se prestó contemplando el interesado el supuesto fallecimiento del mismo. Ya que la motivación que lleva a solicitar la fecundación post mortem no es tanto, o no tan sólo, tener un hijo biológico del marido, cuanto dar cumplimiento al proyecto vital de la pareja de tener un hijo venciendo las dificultades u obstáculos que lo impedían, este supuesto no es descartable.

Porque se puede alegar que si el art. 9 está regulando en general la posibilidad de técnicas de reproducción asistida tras el fallecimiento del marido, en principio se deberían admitir todas las que se autorizan en vida del mismo, ahora con el matiz, importante, de practicarse tras su fallecimiento. O lo que es lo mismo, podemos preguntarnos ¿es fundamental para la ley que los gametos provengan del marido? No parece serlo cuando se admite la inseminación artificial heteróloga (la IAD) ¿No se puede admitir una fecundación heteróloga post mortem, ante esterilidad inicial del marido, si éste había consentido expresamente? Si respondemos negativamente, habrá entonces que responder a la siguiente pregunta ¿Por qué se admite en vida esta práctica (la IAD) y se niega post mortem? ¿El hijo nacido por fecundación post mortem es que tiene que ser biológicamente del marido? Conviene en este momento recordar que con la fecundación post mortem no se trata tanto de que sea el medio para tener un hijo del marido, cuanto la solución para completar un proyecto de paternidad en común iniciado y que la muerte del marido había suspendido.

Además, no estamos en presencia de un requisito enunciado explícitamente en la ley por el cual sólo se autorice la procreación asistida post mortem homóloga, sino que se deduce de los términos empleados para enunciar los verdaderos requisitos explícitos: la necesidad de consentimiento del varón y que la fecundación se produzca en el plazo de doce meses desde el fallecimiento del mismo. Un requisito como éste (que los gametos empleados en la fecundación procedan del varón que autoriza la misma) que afecta al propio fundamento de la filiación procedente del uso de técnicas de reproducción asistida (la importancia de la procedencia del material biológico) no puede deducirse de una locución poco afortunada, sino que merece una consagración explícita por parte del legislador, máxime cuando se contradice o señala una especialidad frente al régimen general admitido.

En conclusión, debemos admitir la fecundación post mortem heteróloga cuando el varón había autorizado expresamente esta técnica antes del fallecimiento.

En esta línea, una autorizada doctrina admitía, antes de la promulgación de la Ley de 1988, la fecundación post mortem con semen de donante si el compañero/marido había autorizado expresamente esta técnica. Porque parece que la clave debe estar no tanto en la procedencia de los gametos empleados, cuanto en el consentimiento del marido y los términos de éste, dentro del límite de las técnicas generalmente admitidas. En este sentido FERNANDEZ CAMPOS considera que el consentimiento prestado a la fecundación heteróloga caducará con el fallecimiento del varón, sólo si no fue explícito, es decir, si autorizó el empleo de semen de donante pero sin prever el fallecimiento (es decir, igual que si autorizó la fecundación con semen propio sin contemplar su eventual fallecimiento).

Con respecto a la constancia de una aceptación previa del varón en estos casos, podría reconocerse que la manifestación de la voluntad de aquél de tener descendencia dentro de un proyecto familiar con su mujer, que va a poder disfrutar conjuntamente con esta última -y que puede evidenciarse de la suscripción del consentimiento informado de las técnicas de reproducción asistida- no tiene por qué ser la misma, ni presumirse subsistente, si el varón fallece. La razón es que, probablemente muchos hombres no querrían dar lugar a hijos póstumos de los que no se van a poder ocupar, ni condicionar por esta vía la posibilidad de su mujer o compañera de rehacer su vida con otra pareja.

No obstante, existen autores que consideran que no se permite la fecundación post mortem con gametos provenientes de terceros. Es decir, el gameto fecundante tiene que serlo del cónyuge o consorte varón, pero no de un donante. LLEDO YAGÜE entiende que no tiene sentido, en ningún caso, la reclamación de paternidad por un progenitor biológico diferente. Este autor únicamente admite la posibilidad de que hubiese existido un error en el centro médico, y que el gameto fecundante no fuese del varón casado o consorte conviviente, y que los herederos del titular de ese gameto reclamasen la paternidad, cuestión complicada, porque al carecer de estado, no estarían legitimados para iniciar la acción de reclamación .

ZARRALUQUI limita esta cuestión a la inseminación identificada o aquella que se produce con el semen de un varón concreto, específico y determinado, en oposición a la que tiene lugar con esperma indeterminado procedente de un banco. Reduce este supuesto a un caso de IAC, pero con la característica de que, cuando se produce la fertilización, el padre genético ya ha fallecido, denominándose al hijo así nacido “super-póstumo”.

Considera ZARRALUQUI que el hijo nacido de esta manipulación es un concepturus, respecto de su difunto padre, proyectando la denominación de nasciturus hasta comprender al que sea nacido después del fallecimiento paterno.


3.2 ¿La LTRHA sólo admite la fecundación post mortem y no la transferencia post mortem de embriones preconstituidos? Significado de la expresión “material reproductor”

Para determinar si el art. 9 LTRHA autoriza sólo la fecundación con gametos del varón difunto o también la transferencia de embriones, habrá que atender, en primer lugar, a los términos de la ley, después a los antecedentes legislativos, pero, a continuación y fundamentalmente, tal y como ordena el art. 3.1 CC, habrá que atender a la finalidad de la norma.

Literalmente, el art. 9 LTRHA habla de “material reproductor del marido” ¿Se está refiriendo sólo a inseminación o fecundación con gametos, o también se admite la transferencia de embriones ya fecundados en vida del marido? La mayoría de la doctrina admite la extensión del precepto a este segundo supuesto, entendiendo que la expresión “material reproductor” incluye también el embrión obtenido con semen del marido y óvulo de la mujer (aunque realmente, la ley no exige que haya de ser necesariamente óvulo de la mujer).

Pero no todos los autores coinciden en este punto, entendiendo que fecundación con semen y transferencia de embrión no son supuestos asimilables. Así, consideran que por “material reproductor” se debe entender sólo los gametos, no el embrión, en una interpretación estricta. No se podría, en el caso de los embriones, hablar de fecundación post mortem, porque la fecundación ya se produjo en vida.

LLEDO YAGÜE considera que el “material reproductor” al que se refiere el art. 9 no se extiende a los embriones, por lo que en ningún caso se le puede aplicar una asimilación con el concepto jurídico de “nasciturus”. Es más, según este autor, sería absurdo pensar que si el varón casado y/o consorte, a la sazón testador omite mencionar estas “circunstancias biológicas non natas” en el testamento, se pudiese entender que existiría una preterición . Realmente no sería así, porque en ningún caso tiene ese material reproductor esta condición de ser nacedero per se. Y como es así, al morir el varón, no será necesaria (a los efectos de la sucesión mortis causa) solicitar de todos los establecimientos sanitarios “certificación de material reproductor” porque jurídicamente no son nasciturus.

VERDA Y BEAMONTE puntualiza que los números 2 y 3 del art. 9 sólo contemplan la fecundación post mortem de óvulos de la mujer con material reproductor de su marido o conviviente muerto, pero no la transferencia post mortem de embriones que, al tiempo del fallecimiento de aquél, se encuentren en espera de ser implantados. Evidentemente, admitida la primera de dichas prácticas, con mayor razón habrá que admitir la segunda. Sin embargo, no está claro que la transferencia post mortem de embriones tenga que ajustarse a los requisitos que el art. 9 exige para la fecundación post mortem. Pues no se trata aquí de utilizar el material reproductor del varón fallecido, sino de decidir la implantación, o no, de un embrión ya existente. Es por ello, discutible, si debe exigirse un expreso consentimiento, formalizado en testamento o escritura pública, por parte del marido (o conviviente) para que pueda transferirse al útero de la viuda (o compañera supérstite) un embrión, obtenido a través de una fecundación in vitro realizada con los gametos de aquél en vida de ambos, o si, por el contrario, puede entenderse que la implantación post mortem del embrión no es sino la culminación del proceso de procreación asistida, que se inició en vida del varón, con el consentimiento de éste, de manera que queda en manos de la mujer el decidir que dicho proceso se complete o se suspenda.

En este escenario, a la hora de interpretar la expresión “material reproductor”, podemos emplear otros elementos hermenéuticos. En concreto, podemos acudir a los antecedentes legislativos .

En este orden de cosas, hay que sumar un nuevo argumento. El nuevo párrafo introducido en el art. 9.2 con ocasión de la Ley 14/2006, que presume otorgado el consentimiento del varón cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida para la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido, avala según FERNANDEZ CAMPOS que el legislador entiende que está regulado en el art. 9 también este supuesto de implantación de embriones formados previamente .

Ciertamente no es lo mismo solicitar la inseminación artificial con esperma conservado del fallecido, que reclamar la implantación del embrión constituido. Pero si la ley autoriza expresamente la fecundación post mortem, con mayor razón debe quedar autorizada la transferencia post mortem del embrión preconstituido. En virtud de la finalidad de la norma, procede una interpretación extensiva del precepto para comprender también la transferencia post mortem del embrión preconstituido en vida del marido.

Esta transferencia post mortem del embrión, para que pueda determinar la filiación respecto del varón fallecido, debe contar con la autorización del mismo y, además, producirse dentro del plazo que prudentemente señala el art. 9.2 de la ley.


4.- Requisitos

Ante el dilema de aceptar o no estas prácticas de fecundación post mortem, la opción del legislador de 1988 fue la de admitir las técnicas de reproducción humana asistida aún en caso de fallecimiento el marido o varón, pero, sometiéndolas a ciertos requisitos, que básicamente se pueden resumir en los siguientes:

1º Consentimiento o autorización de varón.

2º Determinada forma de prestación de dicho consentimiento (aspecto que ha sido reformado en 2006)

3º Un determinado plazo entre el fallecimiento y la realización de las técnicas (que pasa de seis meses a doce en la nueva legislación)

Pero, además de esos requisitos principales, expresamente señalados en el texto del art. 9, la doctrina ha identificado otros más. En primer lugar se apunta que, para que podamos hablar de reproducción humana asistida post mortem, es necesario que se dé la muerte del marido o varón (obvio) o bien la declaración de fallecimiento.

En segundo lugar, se apunta en la doctrina otro requisito más relativo al estado civil de la mujer que solicita la inseminación o transferencia embrionaria post mortem. En concreto, algunos autores afirman que si la viuda contrae nuevo matrimonio no podría solicitar la fecundación post mortem. Este requisito vendría impuesto como cautela para asegurarnos que el niño que va a nacer es realmente hijo del fallecido y no del nuevo cónyuge. Se trataría de que no interfieran en la determinación de la filiación del nacido las presunciones de paternidad que jugarían a favor del nuevo cónyuge si la viuda contrajera nuevas nupcias. No parece, por tanto, que se trate de un requisito en sí mismo, sino de una cautela instrumental accesoria .

Por eso, otro sector de la doctrina se inclina por determinar con claridad que el nacido fruto de las técnicas de reproducción humana asistida post mortem sea hijo del varón fallecido. En este sentido FERNANDEZ CAMPOS sugiere de lege ferenda que se incluya en la futura regulación legal la necesidad de incorporar al expediente pruebas de sangre del varón que presta su consentimiento para determinar la verdadera paternidad del nacido. De este modo, en caso de que la viuda contrajera nuevas nupcias (las cuales no hace falta impedir), el resultado de la prueba permitiría determinar si el nacido es hijo del nuevo marido o, por el contrario, en orden a la determinación de la filiación, procede biológicamente del esperma inseminado, en los términos consentidos por el difunto.

Parece que esta opción es más respetuosa con el ejercicio por parte de la viuda de su libertad de contraer nuevo matrimonio, amparándose en la garantía institucional del art. 32 CE, sin que el nuevo matrimonio haya de interferir en la correcta determinación de la filiación.


4.1 Consentimiento del marido o varón

El requisito básico para que se pueda admitir la reproducción humana asistida post mortem es que el varón productor del semen haya prestado su consentimiento formal y específico, autorizando la utilización de este “material reproductor” para la realización de esa práctica después de su fallecimiento.

En relación con el requisito del consentimiento, nos podemos preguntar en primer lugar si estamos ante un consentimiento o ante una autorización. FERNANDEZ CAMPOS piensa que, aunque la ley hable de consentimiento, técnicamente sería más correcto hablar de autorización, porque no se trata de un contrato o concurso de voluntades, se trata de autorizar el empleo del “material reproductor” del varón para fecundar a su esposa, o a la mujer que sea su pareja. Pero, por otro lado, no es menos cierto que, para proceder a esa fecundación o a la transferencia del embrión, es necesaria también la voluntad, el consentimiento, de la mujer, de modo que podemos hablar en este caso de necesaria concurrencia de voluntades. Y por otra parte, la propia legislación sanitaria (al tiempo que la doctrina y los tribunales) habla de “consentimiento” informado para referirse a la conformidad que la persona debe prestar para autorizar cualquier acto médico o intervención relativa a nuestra salud .

De este consentimiento o autorización, se ha predicado también que debe ser personalísimo. En consecuencia, no cabe nunca, el consentimiento prestado por el representante legal. Más dudoso sería determinar si puede consentir el representante voluntario previamente autorizado o habilitado para esta decisión por el propio varón (por ejemplo, en un documento de voluntades anticipadas, en previsión de un agravamiento de una enfermedad degenerativa padecida por el varón) .

Señala VERDA Y BEAMONTE que la ausencia del consentimiento del varón a la fecundación post mortem no puede ser suplido por la vía de la autorización judicial para satisfacer las aspiraciones de la mujer de tener un hijo de su marido o conviviente premuerto. Se exige el consentimiento exteriorizado para que tal material orgánico pueda ser utilizado, y es entonces y sólo entonces, además, cuando la filiación queda determinada como consecuencia del mismo.

La finalidad en la voluntad del legislador con el texto que comentamos, nos indica que la regla general, a falta de consentimiento expreso del varón fallecido, es que si aun con esa falta de consentimiento, se utilizara material reproductor, y del mismo derivase el nacimiento de un ser humano post mortem, el citado hijo sobrevivido no tendría la filiación paterna correspondiente al varón fallecido (que no dio su consentimiento)

LLEDO YAGÜE piensa que, a falta de consentimiento, es prácticamente imposible que el juez autorice a la viuda y/o conviviente supérstite la utilización del material reproductor, y la consiguiente posibilidad de inscribirse la filiación como matrimonial.

En otro orden de cosas, se advierte que el consentimiento del varón debe identificar a la mujer que podrá ser fecundada. Parece razonable que, cuando el marido o varón no casado autoriza la inseminación o transferencia embrionaria en esas especiales circunstancias, sin duda, lo hace en relación con una determinada mujer, con la cual comparte el proyecto de paternidad.

A) El consentimiento del varón necesario para determinar la filiación ¿es también necesario para autorizar la fecundación post mortem con su material reproductor?

En primer lugar, hemos de dejar claro que no puede aceptarse ningún derecho de herencia sobre la muestra de semen que permita decidir sobre su destino a los herederos, ya que los gametos no son objeto de herencia y su utilización con fines procreativos se rige por la ley de reproducción asistida y no por las normas sucesorias .

La cuestión planteada surge al hilo de determinar la naturaleza del “material reproductor” del varón. En definitiva, ¿podemos asimilar el depósito de semen a cualquier otro depósito y, por tanto, el control sobre el uso del esperma está en manos del depositario?

Ha señalado la doctrina que el consentimiento del varón (con los requisitos establecidos en el apartado 2 del art. 9 LTRHA) enerva la prohibición de practicar una fecundación con su semen posterior a su fallecimiento. Sin embargo, si se observa con atención, literalmente, el art. 9 no impide la reproducción asistida post mortem sino la determinación de la filiación .

Este matiz es fundamental, porque entonces no nos planteamos si es posible una inseminación sin consentimiento del varón (en cuyo caso, auque la admitiéramos, no se podría determinar la filiación respecto del mismo y, por tanto, estaríamos dando lugar al nacimiento de hijos “biológicos”, respecto de los cuales, no es posible reconocer su paternidad jurídica), sino una inseminación realizada gracias al consentimiento (aunque presunto) del fallecido.

Es decir, respecto del binomio inseminación tras fallecimiento y autorización respecto del varón, cabrían las siguientes hipótesis:

1ª.- El varón consiente el uso del semen para después de su fallecimiento, luego la fecundación post mortem está autorizada y además habrá determinación de la filiación.

2ª.- El varón prohíbe el uso post mortem de su semen. Ha contemplado la posibilidad y expresamente la rechaza. En este caso, no sólo no habrá determinación de la filiación, sino que ningún juzgado debería autorizar la propia fecundación y ningún centro debería prestarse a practicarla.

3ª.- El varón no consiente el uso de su semen tras el fallecimiento, pero tampoco lo prohíbe. Ante esta hipótesis problemática, es cuando se plantea el dilema de si es posible o no la fecundación post mortem sin consentimiento explícito. Hay autores que no admiten la inseminación en este caso. La ley, literalmente, se limita a establecer que no habrá determinación de la filiación.

Hay autores que distinguen entre consentimiento para la determinación de la filiación, y consentimiento para uso del semen del premuerto, inclinándose por ser permisivos en este último aspecto, impidiéndolo únicamente cuando el fallecido lo haya excluido expresamente. Existe otra corriente que entiende que el semen no podrá utilizarse para la fecundación post mortem salvo consentimiento del varón, para evitar la paradoja de que se pueda acreditar que estamos ante un hijo biológico pero no jurídico del premuerto.

A este respecto, podría argumentarse, que si la viuda o conviviente tuviesen algún otro hijo biológico del varón, la posibilidad de utilizar el material reproductor, le permitiría a la viuda que el nuevo hijo participase de un código genético común con su hermano, y se aprovecharían de los ingentes avances de la medicina regenerativa.

Piénsese que con la autorización del uso del material reproductor en la viuda y/o consorte supérstite, con efectos en la determinación de la filiación exclusivamente para la mujer, y teniendo en cuenta el criterio de la nueva ley de reproducción humana asistida que autoriza la selección genética de los hijos para salvar a un hermano, permitiría a la viuda, llegado el caso, solventar de futuro un hipotético supuesto de tratamiento de enfermedad tradicionalmente testada como incurable.

Con las cautelas y ponderaciones necesarias, el Derecho debe intervenir aportando una regulación que no puede ser en general simplemente prohibitiva, como sería una interpretación literal del art. 9 de la vigente LTRHA, cercenando cualquier posibilidad de utilización del material reproductor. Debemos inclinarnos por aplicaciones positivas que incorporen la innovación de posibles terapias genéticas. Se trataría de poner a disposición de la viuda estos logros técnicos en un hipotético tratamiento eficaz ante enfermedades graves. ¿Por qué no beneficiarse de estas aplicaciones terapéuticas? Es más, se permitiría con la concepción del hijo sobrevenido ayudar al hermano si recayese en una enfermedad o patología incurable. Así, de esta manera, se permitiría la selección genética de embriones para prever contingencias de futuro y dulcificar tratamientos terapéuticos agresivos.

En este caso, LLEDO YAGÜE concluye que no se establecería ningún vínculo jurídico con el progenitor fallecido, sino que la responsabilidad en el orden de la filiación, quedaría circunscrita a la madre, y no se haría constar la filiación paterna, por lo que el hijo “nacedero de forma sobrevenida”, no tendría derechos con relación al varón fallecido, auque biológicamente fuera hijo suyo. Es decir, sería lisa y llanamente desde el ámbito jurídico una filiación determinada legalmente con respecto a la madre.

En definitiva, no existe una prohibición expresa, para que la viuda pueda utilizar el material reproductor del varón fallecido, a la sazón consorte de la misma, cuando no se busque imputarle responsabilidades de filiación, y cuando además, no existe ningún irreparable conflicto de intereses. Sin embargo, a estos efectos, ZARRALUQUI alega que la pérdida de derechos sucesorios de los nacidos de esta forma resultaría ilegítima, pues manteniendo la libertad de la mujer para usar el semen de su marido o compañero difunto, se conculcaría claramente el principio de la igualdad del hijo así nacido, que carecería de un derecho personal de naturaleza patrimonial de tanta trascendencia como es el de la herencia.

Por su parte, ABELLAN y SANCHEZ-CARO entienden que, este uso del material reproductor por parte de la viuda sin aceptar la determinación de la filiación con respecto del varón fallecido, no parece admisible en el marco normativo español, al topar con la previsión de que el semen sólo pueda conservarse durante la vida del varón de quien procede (salvo que medie autorización para la fecundación post mortem) y con la regla del anonimato del donante , que sería el estatus sobrevenido del varón fallecido fuera de los casos en que se admitiera la fecundación post mortem.

B) ¿El consentimiento debe ser expreso, o en algún caso se puede admitir un consentimiento presunto?

Esta cuestión nos lleva a plantearnos si para autorizar la fecundación post mortem será suficiente el consentimiento presunto o implícito del varón.

La doctrina ha dejado claro que la práctica de la reproducción humana asistida post mortem exige consentimiento claro y explícito. Debe ser un consentimiento específico para la inseminación post mortem y para que tenga lugar con una mujer concreta. En consecuencia, no se admitiría un consentimiento implícito en la voluntad de procrear o deducido de haber recurrido y haber autorizado en vida técnicas de reproducción asistida .

La pregunta clave para resolver el dilema sería, por tanto, si se puede razonablemente presumir el consentimiento para realizar una fecundación post mortem en el caso de un marido que aceptó depositar semen para realizar una reproducción asistida e incluso autorizó una primera fecundación en vida, que luego resultó fallida.

Ante esta situación, la reforma de la Ley de 2006 parece dar una solución contraria a las resoluciones anteriores, aunque en su tenor literal, referida sólo a un supuesto, el de transferencia de embriones, pero cuya ratio acaso pueda servir para solucionar el problema de la fecundación post mortem con el semen conservado. Dispone el art. 9.2, en su párrafo segundo que se presume otorgado el consentimiento… cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido .

Estamos, sin duda, ante un precepto controvertido, en cuanto que faculta a la mujer para transferirse los embriones sin necesidad de que medie un consentimiento del marido o compañero difunto. Como excepción que es a la regla básica de la necesidad de consentimiento, ABELLAN y SANCHEZ-CARO limitan su aplicación, y la refieren exclusivamente a supuestos en que la pareja disponía de embriones en fresco o congelados para una transferencia y el proceso de esta última se hubiera iniciado, esto es, hubiera comenzado la administración a la mujer de la medicación preparatoria para la técnica.

El requisito de que el preembrión hubiera sido constituido con anterioridad al fallecimiento del marido sirve para deducir la voluntad de consentir la transferencia posterior. Pero ¿era evidente la voluntad del marido de que dicha transferencia también se pudiera realizar después de su muerte? No lo parece, o al menos, no de forma clara, por lo que se podría pensar que el factor determinante para esta solución acogida por el legislador pueda ser el hecho de proteger el embrión (como forma de vida humana), facilitando la transferencia. Pero, por otro lado, se puede entender que el legislador opta por permitir a la viuda (cuyo material reproductor también está presente en el embrión) ante la no oposición o prohibición expresa del fallecido, culminar un proyecto de vida compartido.

¿Esta segunda razón permitiría extender el consentimiento presunto a los casos de inseminación post mortem? A su favor juega el que el entorno familiar al que llega el nacido es admitido por la ley en otros supuestos. Se permite al IAD por mujer sola, luego, con mayor razón, se podría permitir la IAC a la viuda. Se salvaría el escollo de la falta de consentimiento, deduciéndolo de la extracción y conservación del semen y la autorización para una posterior fecundación y la no prohibición explícita de la práctica post mortem. Aunque para evitar tener que recurrir al juego de las presunciones, el impreso o formulario para recoger el consentimiento debería tener una pregunta directa con relación a la prohibición del uso post mortem del semen conservado, a la cual el varón hubiera contestado negativamente.

Desde una perspectiva judicial, debemos concluir que la opinión es claramente negativa, cuando el varón no ha explicitado expressis verbis su consentimiento en los instrumentos que habilita el art. 9. Así pues, la tónica general es que sin que exista constancia expresa y específica del consentimiento del varón, no se accederá a la fecundación, apoyándose simplemente en un consentimiento genérico prestado por aquél para las técnicas, o supliendo su voluntad con manifestaciones o testimonios de terceros recabados después del fallecimiento. En el fondo de esta situación late el hecho de que la constancia de la voluntad del varón de tener un hijo en vida, dentro de un proyecto reproductivo en el que va a poder participar activamente junto a su compañera sentimental, no tiene por qué presumirse que también se mantendría para el supuesto de que premuera, cuando es evidente que no va a poder ocuparse de su futuro hijo.

C) Revocación del consentimiento. Forma de la revocación

Uno de los caracteres del consentimiento necesario para autorizar la fecundación post mortem es que se trata de una voluntad que se puede revocar. La doctrina ha puesto de manifiesto la diferencia con el régimen de la donación de gametos, que, salvo las condiciones señaladas en el art. 5.2, resulta irrevocable, y ha justificado esa diferencia porque la donación de gametos no determina la filiación y, por tanto, no comporta obligaciones. Por otro lado, el consentimiento para la fecundación post mortem es revocable, como toda voluntad que produzca efectos mortis causa, a diferencia del consentimiento para fecundación en vida, que sí resultaría irrevocable.

La LTRHA suprime el antiguo 9.4 de la ley de 1988, sobre revocación del consentimiento, pero lo reproduce ahora en el art. 9.2.1. in fine, con una redacción que permitiendo igualmente la revocación del consentimiento para la aplicación de las técnicas “en cualquier momento anterior a la realización de aquellas”, precisa ahora que dicho consentimiento no es general, sino específico “en dichas circunstancias”, es decir, para que se practique la reproducción asistida post mortem. ¿Tiene mayor alcance esta modificación?

La revocación de la autorización se puede producir en cualquier momento, pero ¿se puede manifestar en cualquier documento? Esto es, si el consentimiento para autorizar la fecundación post mortem fue prestado en escritura pública, ¿se puede revocar el mismo en un documento privado?

Esta cuestión fue planteada por la doctrina respecto de la regulación de 1988, cuando el consentimiento debía ser prestado necesariamente en testamento o escritura pública. A este respecto, la doctrina admitía la revocación en documento privado, aunque el consentimiento para la reproducción asistida post mortem constara en documento público o en testamento, utilizando diversos argumentos.

Por otro lado, dispone el art. 9.2 que el marido puede revocar en cualquier momento, pero ¿y si no revoca pero han cambiado sustancialmente las circunstancias? Más concretamente, nos podemos preguntar qué pasa en los supuestos de crisis matrimonial, porque después de emitido el consentimiento para una eventual o futura reproducción asistida post mortem, es posible que se produzcan cambios en la situación del matrimonio. La doctrina ha señalado al respecto que si lo acontecido se ha traducido en una sentencia de nulidad o divorcio, no será posible practicar la fecundación post mortem, sin necesidad de revocación, porque ya no sería “marido”.

En opinión de FERNANDEZ CAMPOS , la solución no es tan clara. En este caso, disuelto el matrimonio, propiamente a lo que no dará lugar la reproducción asistida post mortem será a una filiación matrimonial (ya no habrá matrimonio), pero por la sola sentencia de nulidad o divorcio no entiende que, en todo caso, podamos concluir que haya quedado revocado el consentimiento o autorización.

Además, ¿qué ocurre si no hay disolución del matrimonio sino sólo separación? Para este mismo autor, tampoco debe autorizarse la fecundación sin necesidad de revocación expresa con tal que la separación sea judicial o de hecho que conste de forma fehaciente. ¿Cabe entonces admitir que se haya producido una especie de revocación tácita, deducida de la propia crisis matrimonial todavía no formalizada? Debemos insistir, en cualquier caso, en la conveniencia de una revocación expresa, cualquiera que sea la forma en la que se materialice. Salvo que una muerte repentina e inesperada, inmediatamente posterior a la crisis matrimonial, haya impedido proceder a dicha revocación, en cuyo caso, excepcionalmente se podrá deducir que se habría revocado la autorización, o había desaparecido la voluntad que la sustentaba.

Finalmente, con relación a la revocación del consentimiento, vamos a analizar algunas cuestiones relacionadas con la revocación del testamento cuanto ésta haya sido la forma empleada para prestar el consentimiento.

La LTRHA permite entre las formas de prestar el consentimiento a la reproducción asistida post mortem, la de contener la autorización dentro de un testamento. En este caso ¿qué sucede si se revoca el testamento que contiene la autorización o si se otorga un testamento posterior al que autorizaba la fecundación post mortem, pero sin hacer referencia expresa a la misma?

A este respecto, la doctrina ha valorado distintas hipótesis. Si la revocación es expresa y específica, es decir, si alude singularmente a la revocación del consentimiento para la fecundación post mortem, no hay problemas. Así mismo, si el testamento es puramente revocatorio de otro anterior en su totalidad (revocación expresa genérica), quedarán sin efecto todas las disposiciones del testamento anterior, ahora revocado, incluida la autorización a la fecundación post mortem.

Pero si la revocación es tácita, es decir, no hay revocación expresa, sino otorgamiento de un nuevo testamento, hay que ver si es posible defender la compatibilidad de ambos testamentos. Para una doctrina, si las nuevas disposiciones son sólo patrimoniales o sucesorias, cabe afirmar la compatibilidad de los testamentos y, así, mantener la autorización a la fecundación post mortem.

En cualquier caso, no se trata, como en el caso de un reconocimiento de filiación , de una disposición no revocable.

Estos problemas se resolverían si para contener la autorización o consentimiento a la reproducción asistida post mortem, se utilizara un documento específico, cualquiera que sea su forma, lo cual obligaría a una revocación singular que no dejara lugar a dudas acerca de la verdadera voluntad del interesado.


4.2 Plazo

Considera FERNANDEZ CAMPOS que quizás la Ley de 2006, al revisar la duración del plazo (ante la brevedad del plazo de los 6 meses de la Ley de 1988) y establecer un nuevo plazo de 12 meses, aún se haya quedado algo corta, ya que una vez adoptadas las medidas cautelares que sean necesarias , se podría extender algo más el mencionado plazo para asegurarnos dos objetivos. Por un lado, que la decisión sea oportunamente madurada por parte de la viuda o pareja supérstite . Por otro lado, que una vez decidida y admitida la reproducción asistida post mortem, no limitemos demasiado el tiempo disponible para alcanzar el objetivo que es no sólo el embarazo, sino el propio alumbramiento del hijo.

ZARRALUQUI se plantea que, con independencia de las razones de orden técnico que pueden establecer límites temporales a la utilización del semen, no parece justificable la determinación caprichosa de un período de tiempo específico para la inseminación post mortem. Naturalmente, cuanto más tiempo transcurra, mayor será la subversión del orden natural en opinión de este autor. Pero la realidad es que éste ya queda afectado por cualquier utilización posterior al fallecimiento.

En este orden de ideas, resultaban muy atinadas las sugerencias del Grupo de Expertos de la DGRN, que entendía que ese plazo podría ser insuficiente en ciertos supuestos (por ejemplo, enfermedad de la viuda). Por lo que preconizaban que el plazo pudiera ser prorrogado por el Juez, mediando justa causa. Igualmente, también se señalaba en el informe que podría ser prudente establecer un plazo más breve en el que nada pudiera hacerse a fin de evitar una decisión precipitada de la viuda.

En este escenario, FERNANDEZ CAMPOS se plantea si no sería más conveniente desdoblar, por un lado, la decisión por parte de la viuda, de querer también ella esa reproducción autorizada por el difunto, y por otro lado, la realización de la fecundación misma.

A) ¿Cuántas fecundaciones post mortem se pueden practicar en el plazo de tiempo establecido por la LTRHA?

Otro requisito colateral al del plazo y que al mismo tiempo funciona como límite a la realización de técnicas de procreación asistida post mortem es el número de casos que se admiten. Se trata de un requisito silenciado por el legislador estatal, pero que en cambio sí se recoge explícitamente en la legislación catalana .

Aunque la ley nacional no contenga este requisito, de facto, habida cuenta de la limitación temporal de 12 meses, no parece factible que se pudiera alcanzar un nuevo embarazo después del primer alumbramiento, pero no sería imposible.

La doctrina ha entendido que el requisito dispuesto en la normativa autonómica de “un solo caso”, se refiere no a una sola fecundación, sino a un solo embarazo, pues no toda fecundación o inseminación alcanza el resultado requerido. En consecuencia es posible que se practique más de una fecundación si las anteriores no han conseguido el embarazo. Es más, cabe plantearse que tampoco esta última limitación tenga sentido, pues al igual que no de toda fecundación se sigue un embarazo, tampoco de todo embarazo se alcanza un alumbramiento . Luego, si estamos dentro del plazo permitido, cabría una nueva fecundación si el embarazo antes alcanzado no hubiera conducido a un nacimiento (y todavía los gametos del varón están disponibles).

B) Destino de los embriones sobrantes de una fecundación post mortem

La Ley de reproducción asistida no establece una previsión expresa sobre el destino de los embriones sobrantes procedentes de una fecundación post mortem, o que ya no se puedan utilizar para este fin por haber sobrepasado el plazo de los doce meses después del fallecimiento.

En opinión de ABELLAN y SANCHEZ-CARO los criterios para dilucidar esta cuestión no pueden ser otros que los generales sobre esta materia relativos al destino de los embriones sobrantes , excluyendo el uso por la viuda o compañera sentimental.

De esta manera, si la pareja del varón fallecido no pudiera utilizarlos para su propia reproducción, por haber dejado transcurrir los doce meses de plazo previstos por la ley, sus posibilidades de decisión a partir de ese instante en relación con los embriones congelados quedarían circunscritas a la donación a otras parejas, a su cesión para la investigación o a su destrucción, en este último caso, sin necesidad de tener que esperar a que dejara de reunir las condiciones clínicas adecuadas para que se le realizara la técnica reproductiva .

Por último, atendiendo al límite temporal para la transferencia de los embriones, conlleva una clara obligación de reducir su creación al máximo, dando lugar a los imprescindibles ciclos que de forma lógica pudieran tener dentro del plazo fijado por la norma. Lo contrario, según el criterio de los autores citados, conduciría a incurrir en la infracción grave prevista en el texto legal de reproducción asistida, consistente en generar un número de embriones superior al necesario, conforme a los criterios clínicos, “para garantizar en límites razonables el éxito reproductivo en cada caso” , que aquí es el específico de la fecundación post mortem.


4.3 La forma del consentimiento

Uno de los aspectos que han sido modificados por la nueva LTRHA de 2006 es el relativo a las formas en que se puede prestar el consentimiento de la reproducción asistida post mortem. En la Ley de 1988, según disponía el art. 9.2, el varón podía prestar su consentimiento en “escritura pública o en testamento”.

Las consideraciones de la doctrina acerca de la estrechez de formas para prestar el consentimiento admitidas por la Ley de 1988 llevaron al legislador a ampliar las formas para prestar el consentimiento, de modo que el actual precepto señala que “el marido podrá prestar su consentimiento en el documento a que se hace referencia en el art. 6.3, en escritura pública, en testamento o en documento de instrucciones previas”.

Esta nueva regulación no comporta que la Ley de 2006 haya consagrado el principio de libertad de forma para prestar el consentimiento a la reproducción asistida post mortem, ni siquiera que se permita cualquier forma que garantice el requisito de autenticidad o donde la voluntad del interesado conste fehacientemente, sino que la orientación seguida por el legislador estatal ha sido ampliar el número de formas admitidas para prestar el consentimiento. Por tanto, no se ha acogido la solución de la legislación catalana .

Respecto de las nuevas formas para prestar el consentimiento, parece oportuno destacar que es importante que la decisión sea auténtica, pero también que se pueda garantizar o procurar que sea consciente. Los documentos de consentimiento informado de la clínica o centro mencionados en el art. 6.3 permiten asegurar que la prestación del consentimiento se realice previa información adecuada al varón acerca, no sólo de los aspectos médicos o clínicos del proceso o de la técnica que se va a emplear, sino también de las repercusiones legales que su autorización va a comportar, es decir, de los efectos jurídicos .

El documento de instrucciones previas está inspirado en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derecho y obligaciones en materia de información y documentación clínica .

El documento notarial de instrucciones previas ofrece esa garantía de asesoramiento, pudiendo el varón informarse con el Notario de las consecuencias jurídicas que el consentimiento que va a prestar comporta en relación con la determinación de la filiación respecto del hijo que va a nacer, y los derechos sucesorios que ese hijo va a ostentar. En cambio, el consentimiento prestado en los documentos de instrucciones previas no notariales no reviste la misma garantía institucional de adecuada información. Carece de respaldo pretender que los testigos que intervienen en el otorgamiento de estos documentos, en orden a garantizar la autenticidad del mismo y la capacidad del otorgante, pueden también informar de los efectos legales que tal consentimiento pueda comportar. Por eso, sería oportuno cuestionarse de lege ferenda, si es adecuado prestar consentimiento para la reproducción asistida post mortem en algunos documentos de instrucciones previas.

No en vano, el contenido original de estos documentos (acorde con su finalidad) se refería a los tratamientos y cuidados que el paciente desea recibir o que rechaza para que se le practiquen en su momento (cuando se encuentre impedido para tomar decisiones), o bien puede contener el nombramiento de la persona que vaya a actuar como representante o interlocutor del paciente ante el equipo médico. De modo, que este nuevo contenido (la autorización para la reproducción asistida post mortem) no se recoge ni en su regulación estatal, ni en las leyes autonómicas reguladoras de las voluntades anticipadas o instrucciones previas, que son todas ellas anteriores a la Ley 14/2006.





5.- Efectos de la reproducción asistida post mortem

5.1.- Determinación de la filiación

Una de las cuestiones más debatidas en la doctrina en relación con esta modalidad de reproducción asistida era la de si la fecundación post mortem determinaría o no la filiación entre el fallecido (del que procedían los gametos empleados en la fecundación) y el nacido fruto de esa inseminación, y si ésta podría ser considerada o no como matrimonial,

El reconocimiento de la filiación matrimonial se presenta como una excepción al principio general con el que comienza el art. 9 LTRHA, por el cual “no podrá determinarse la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en esta Ley y el marido fallecido cuando el material reproductor de éste no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón”, salvo que se den los requisitos de que el propio fallecido hubiera prestado su consentimiento en determinada forma y dentro de cierto plazo.

El hijo así nacido es matrimonial porque procede genéticamente del varón y éste consintió constante el matrimonio. Por mandato legal, se consideran hijos matrimoniales, a pesar de que el así concebido nacerá, casi con toda seguridad, después de los 300 días del art. 116 CC.

Es evidente que el reconocimiento de la filiación matrimonial en la fecundación post mortem es una ficción legal, ya que faltan los presupuestos de concepción o nacimiento durante el matrimonio (disuelto por la muerte). Estamos ante una ficción legal, adoptada por criterios de política legislativa y no por coherencia con el sistema general de la filiación, que permite atribuir una paternidad jurídica matrimonial a quien no está casado por haber fallecido, por el hecho de que los gametos con toda certeza correspondían al marido y por mediar consentimiento de los interesados a dicha fecundación.

A una solución parecida se llegó también en la legislación catalana .

A) ¿Es necesaria una reforma del Código Civil para incorporar las especialidades en materia de determinación de la filiación de la LTRHA?

Al hilo de los criterios utilizados por LTRHA en materia de determinación de la filiación, se ha planteado la cuestión de si se debió modificar la regulación del Código Civil. Para algunos autores, como la ley modifica el sistema de presunciones de filiación matrimonial, se debieron corregir los arts. 116 y 118 CC. En su defecto, se recuerda que el art. 9 LTRHA tiene la misma jerarquía que el Código Civil y aun cierta especialidad y, además, es ley posterior (en orden a resolver la eventual contradicción que existe entre ambos textos normativos). En consecuencia, se propone una interpretación coherente y sistemática de los arts. 116 CC y 9 LTRHA.

En orden a evitar conflictos, según criterio de FERNANDEZ CAMPOS hubiera sido conveniente y razonable, para mantener la coherencia del sistema, haber modificado el Código Civil al tiempo de la promulgación de la LTRHA. Hubiera sido fácil, pues bastaba la incorporación, en alguna disposición adicional de la LTRHA de la correspondiente modificación del CC, que para salvar la contradicción ordenara la incorporación de un nuevo párrafo al art. 116 y/o al art. 118, recogiendo las particularidades de la filiación proveniente de la reproducción asistida post mortem. A pesar de las recomendaciones de la doctrina, que se remontan a la ley de 1988, esta deficiencia técnica persiste tras la aprobación de la nueva ley.

B) Filiación no matrimonial: art. 9.3 LTRHA

Siguiendo también en este punto las recomendaciones contenidas en el Informe del Congreso de los Diputados que instaba a recoger en nuestro Derecho las prácticas de reproducción asistida post mortem, éstas se predicaban tanto de la viuda que solicitara la utilización de material reproductor del marido fallecido previamente, como de la mujer que sin estar unida por vínculo matrimonial, solicitara la utilización de los gametos masculinos de su pareja.

En relación con la práctica de la reproducción asistida post mortem en parejas no unidas por vínculo matrimonial, la proposición hacía una referencia genérica a la pareja estable no matrimonial como posible usuaria de las técnicas de reproducción asistida, referencia que desapareció en la Ley de 1988.

Finalmente, la Ley de 1988 reconoció la reproducción asistida post mortem tanto en el matrimonio como fuera de él, con los mismos requisitos. En esta misma línea se ha mantenido la nueva Ley de 2006.

Para estos supuestos, el art. 9.3 LTRHA dispone que el consentimiento del varón no casado es título que permite iniciar el expediente regulado en el art. 49 de la Ley de Registro Civil . En definitiva, se está considerando que los documentos donde se ha prestado el consentimiento por parte del marido, tienen la condición de escrito indubitado del padre para reconocer la filiación.

Para evitar acudir al expediente del art. 49 (donde si hay oposición de algún interesado, habría proceso judicial), la doctrina proponía haber considerado título de determinación legal de la filiación no matrimonial al testamento o escritura pública donde constara el consentimiento del compañero more uxorio.




C) La fecundación post mortem con falta de alguno de los requisitos del art. 9.2 LTRHA ¿puede determinar la filiación?

Para cerrar este apartado dedicado a la determinación de la filiación, nos queda dar respuesta a las siguientes cuestiones. ¿Qué pasa si falta la autorización del marido (o falta alguno de los requisitos del consentimiento) y aún así hay fecundación post mortem? ¿Habrá en tales casos determinación de la filiación?

Estos supuestos serían los de una fecundación post mortem fuera de plazo, o una en la que no hubiera el varón prestado el consentimiento necesario (aunque no debiera autorizarse procreación sin dicha autorización), o bien que el consentimiento no se hubiera prestado en forma legal.

Para la primera doctrina posterior a la Ley de 1988, si el marido no consintió la reproducción asistida post mortem o la fecundación se hizo fuera de plazo, no habría determinación legal de la paternidad, pues no se cumplían los requisitos del art. 9.2. En consecuencia, estaríamos ante un supuesto semejante al de la mujer fecundada con semen de donante.

Pero con buen criterio, ZARRALUQUI observa que la no determinación de la filiación actúa en estos casos como una sanción al nacido y no a la madre o al centro.

Incluso, entre la doctrina se fue abriendo paso la posición por la cual, aun contra la literalidad del art. 9.2 de la Ley de 1988, para proteger al menor, se postulaba que debía reconocerse la paternidad. De lo contrario, se daría la paradoja de una filiación biológica conocida (la del progenitor fallecido) pero sin determinación legal de la filiación.

Pero esta paradoja no es sino consecuencia de la relevancia del consentimiento en orden a la determinación de la filiación. FERNANDEZ CAMPOS apunta que si no se reconoce la filiación en tales supuestos, es buscando el efecto ejemplarizante para que ninguna mujer solicite ni ningún centro autorice, una fecundación post mortem sin consentimiento del varón. Aunque lo deseable sería no tener que negar la atribución de la paternidad, sino que en estos casos se impidiera la reproducción asistida, para no dar lugar a una descendencia sin dete

Abogado Familia Ricardo Emilio Cañizares Aguado

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