Custodia Compartida

Requiere la petición de al menos uno de los Progenitores

ANTECEDENTES:

El padre solicita la custodia del hijo común.

La madre por su parte también la solicita.

Ninguno de ambos sostiene la petición de custodia compartida.

El Juzgado otorga la custodia al padre y la Audiencia revoca y concede la compartida.

REQUISITOS PARA CONCEDER LA CUSTODIA COMPARTIDA: PETICIÓN AL MENOS DE UNO:

La cuestión es que la Audiencia ha acordado como régimen de guarda y custodia compartida sin haberlo solicitado ninguno de los progenitores.

El Tribunal Supremo recuerda:

- el 92.5 Cc. requiere una petición conjunta por ambos progenitores.

- el 95.8 Cc. permite "excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco", acordar este tipo de guarda "a instancia de una de las partes", con los demás requisitos exigidos (sobre la interpretación de la expresión "excepcionalmente", véase la STS 579/2011, de 27 julio).

- En ambos supuestos tiene que existir al menos la petición de uno de ambos.

- que el juez deba disponer las medidas que considere más convenientes para los hijos (dicho en TS 614/2009, de 28-9-2009) debe concurrir con esta petición.

- Si ninguno de ambos lo ha pedido no existe plan contradictorio informado sobre el que resolver, por lo que no existe debate y prueba contradictoria sobre ese régimen.

CONGRUENCIA: EL TRIBUNAL SUPREMO NO ASUME LA INSTANCIA Y REMITE A LA AUDIENCIA PROVINCIAL:

La Sala no puede asumir la instancia y resolver, porque al no haber ofrecido respuesta el Tribunal de apelación al recurso de esta naturaleza en los términos en que se sometió a su consideración, si la Sala, asumiendo funciones de tribunal de apelación, desestimase el recurso de la parte demandada, ésta quedaría privada del recurso extraordinario de infracción procesal y del recurso de casación, que podría haber formulado si la desestimación de su recurso de apelación la hubiese decidido la Audiencia Provincial en vez de acordar una guarda y custodia compartida no solicitada por ninguno de los progenitores.

ABOGADO FAMILIA: Tribunal Supremo, Sentencia 15-06-2016