ABOGADO de FAMILIA

Indemnizaciones laborales

Calificación de las diferentes indemnizaciones derivadas del contrato de trabajo en la liquidación de gananciales

1.- Introducción

A pesar de los criterios generales y especiales establecidos en el Código Civil para la delimitación del carácter ganancial o privativo de los bienes, existen determinados supuestos conflictivos cuya calificación resulta dudosa. Son muchos los problemas que se plantean en la práctica, tanto desde el punto de vista sustantivo como procesal, relacionados con la liquidación del régimen económico matrimonial y la calificación de bienes respecto de los cuales es necesario pronunciarse sobre su carácter ganancial o privativo.

En este sentido, podemos avanzar que, relacionadas con la liquidación de gananciales, existen numerosas controversias alrededor de las cuestiones relacionadas con el Derecho del Trabajo y las distintas prestaciones que surgen dentro de este campo. Durante la vida laboral de los cónyuges pueden producirse una serie de situaciones que motiven que alguno de ellos perciba una indemnización derivada de un contrato de trabajo, constituyendo estos supuestos una importante fuente de conflictos en el momento de la liquidación.

LACRUZ BERDEJO señala en este sentido que por trabajo ha de entenderse cualquier actividad de un esposo de carácter económico, o sea, destinada a producir rentas, salarios, ganancias o incrementos. Cualquier actividad manual o intelectual, productiva o inventiva, a título habitual o episódico y sin importar, en su caso, la naturaleza de la remuneración. Por ejemplo, una propina es tan ganancial como un sueldo.

El derecho al trabajo, la capacidad laboral, es un derecho personalísimo, un bien inherente a la persona; pero, al mismo tiempo, los bienes obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges son gananciales. La duda surge a la hora de calificar las diferentes indemnizaciones procedentes de la relación laboral, generadas al amparo de la misma.

Inicialmente podría pensarse que todas estas indemnizaciones tienen carácter ganancial si aplicamos literalmente el art. 1347.1º CC, según el cual son bienes gananciales los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges.

El problema surge desde el momento en que el art. 26 del Estatuto de los Trabajadores señala que “no tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la seguridad social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos”.

A través de este estudio, hemos intentado resaltar las controversias más comunes suscitadas en este campo de contacto entre el Derecho de Familia y el Derecho Laboral, con el ánimo de proporcionar una visión global del problema, cuyas soluciones no son unánimes. Sin lugar a dudas, nos encontramos ante una de las cuestiones más controvertidas en la casuística jurisprudencial, tanto por los distintos supuestos en que se puede producir, antes o después de la disolución de la sociedad de gananciales, como por la alegación de la influencia que el puesto de trabajo desempeñado durante la existencia del régimen económico pueda tener en la determinación de las cuantías de las prestaciones.

Las controversias en torno a la calificación de las indemnizaciones derivadas del contrato de trabajo fundamentalmente tienen su origen en la alternativa siguiente:

1º.- El derecho al trabajo es un derecho personalísimo. Por tanto, si una compensación se considera que sustituye o resarce la pérdida de este derecho (1346.5º y 6º CC), la misma sería privativa.

Así, tenemos que los salarios son la contraprestación económica que perciben los trabajadores por el trabajo prestado, representando el sinalagma funcional del contrato de trabajo. Por su parte, las indemnizaciones son derechos reconocidos a los trabajadores dentro de una singular política legislativa (por tanto, discrecional y cambiante), para compensar o reparar gastos de los afectados o bien para paliar sus necesidades y aliviarles de un determinado daño que una determinada situación les produce.

Las indemnizaciones o compensaciones que se perciban independientes del salario implican en realidad un resarcimiento del daño o menoscabo producido a dicha capacidad laboral por tales eventos y, por tanto, hay que incluirlas en la previsión del art. 1346.5º CC, a tenor de la cual son bienes privativos de cada uno de los cónyuges los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos o la del apartado 6 del mismo precepto según el cual será privativo el resarcimiento por daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a sus bienes privativos.

La indemnización constituye no un salario diferido sino un resarcimiento por la pérdida del empleo, en forma de indemnización tasada, sin margen alguno de discrecionalidad, obediente a la mera ruptura del contrato y no a los perjuicios que el mismo pueda causar al trabajador. Esta naturaleza indemnizatoria sustitutoria del trabajo personal perdido puede contemplarse como hipótesis de un bien que entra en un patrimonio en sustitución de otro, que al tener carácter privativo igual naturaleza habría de otorgarse al sustitutivo de acuerdo con lo prevenido en el art. 1346.3 CC.

2º.- Las percepciones por el trabajo son gananciales por considerarlo así el número 1º del art. 1347 CC, luego si una percepción sustituye a salarios u otras prestaciones derivadas del trabajo, debemos calificarla de ganancial.

La enorme carga de relatividad que tienen las dos líneas argumentales enunciadas, produce como consecuencia la abundancia de contradicciones y apreciaciones diferentes de unos y otros seguidores, máxime cuando lo compensado es una cosa, pero otra los conceptos que sirven de base para el cálculo de la cuantía de la prestación, como ocurre con las indemnizaciones que parecen compensar carencias futuras, pero cuyo importe se calcula teniendo en cuenta el tiempo anterior en el que se ha prestado la actuación laboral.

Antes de entrar a analizar las distintas indemnizaciones, hay que precisar que REBOLLEDO recuerda que las indemnizaciones (sin entrar a discutir su naturaleza) serán gananciales si ambos cónyuges así lo convienen (art. 1323 CC). Igualmente, serán claramente gananciales si se invierten en adquisiciones conjuntas en el ámbito del art. 1355 CC .

En otro orden de cosas, las indemnizaciones tampoco perderán su naturaleza por el mero hecho de depositarse en cuentas bancarias conjuntas . Hay que precisar que el hecho de que la indemnización se haya ingresado en una cuenta común carece de relevancia, dado que no por ello la indemnización pasa a convertirse automáticamente en ganancial. En este caso, sería de aplicación la constante doctrina del Tribunal Supremo que declara, de modo reiterado, que el mero hecho de la apertura de una cuenta bancaria con titulares plurales no determina por sí un necesario condominio sobre los saldos, que viene precisado por las relaciones internas que medien entre los titulares conjuntos y, más concretamente, por la originaria pertenencia de los fondos. Por lo tanto, el solo hecho de abrir una cuenta de forma conjunta e indistinta no produce el efecto de atribuir los depósitos por partes igualitarias a los figurantes titulares.

Vamos a intentar contemplar individualmente las distintas prestaciones dentro del mundo del trabajo, para considerar su calificación dentro de la sociedad de gananciales.


2.- Indemnización por resolución de la relación laboral: despido disciplinario o por circunstancias objetivas, baja incentivada y expediente de regulación de empleo

Cuando hablamos de extinción de la relación laboral, nos estamos refiriendo, no ya sólo al despido improcedente, despido nulo, despidos objetivos y regulaciones de empleo, sino también a todos aquellos otros casos en los que se produce la terminación de la relación laboral de modo anticipado y se percibe con ello una indemnización (como el caso de la baja voluntaria incentivada).

En definitiva, las diferencias conceptúales entre unas y otras situaciones carecen de interés en lo que al presente estudio se refiere, esto es, la naturaleza ganancial o privativa de la indemnización.

La evolución del análisis de la calificación pareciera que ha sufrido un cambio de trascendencia en los últimos tiempos, de modo que se ha pasado de la ganancialidad a la consideración de privativa, para de nuevo volver a cambiar a los orígenes.

Si se considera la alternativa a que nos referíamos al comienzo de este trabajo y se aplica a estas indemnizaciones por resolución de la relación laboral el primer razonamiento, podría estimarse que siendo el despido el cese de la actividad laboral, la indemnización sustituye al derecho personalísimo al trabajo. En consecuencia, sería privativa, aunque se percibiera dentro de la vigencia de la sociedad de gananciales .

A tenor de esta corriente, las indemnizaciones por cese laboral no tienen carácter ganancial atendiendo a la finalidad de la prestación, ya que no vienen a retribuir un trabajo prestado con anterioridad, ni constituyen un complemento del sueldo entonces percibido, en cuanto lo determinante de las mismas no es en sí, de modo directo o inmediato, el trabajo ya retribuido salarialmente en el pasado, sino la pérdida de dicho derecho fundamental (art. 35 de la Constitución Española), teniendo en consecuencia, un evidente componente de resarcimiento moral, sin perjuicio de obvios aspectos de reparación de daño material inherente a la pérdida de derecho adquisitivo, los que, no obstante, no siempre concurren.

Por el contrario, acudiendo a la aplicación de la segunda línea argumental al mismo supuesto anterior de una indemnización por extinción de la relación laboral, concluiríamos que como la ganancia percibida viene a sustituir a las percepciones futuras, sería ganancial la indemnización.

Adentrándonos en estas indemnizaciones por extinción de la relación laboral, su calificación se ha hecho depender, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, del momento en que se percibe la misma. Es decir, si tiene lugar antes o después de disolverse la sociedad de gananciales. Este será el camino a seguir en el estudio para clarificar la cuestión que nos interesa.

2.1.- Indemnización percibida vigente la sociedad legal de gananciales

No existe un criterio uniforme ni en la doctrina ni en la jurisprudencia respecto a considerar ganancial o privativa dicha indemnización, si bien, parece que el Tribunal Supremo da a entender que se inclina actualmente por la primera de las opciones. Analicemos las distintas teorías:

A) La indemnización tiene carácter ganancial

Las rentas e indemnizaciones procedentes del trabajo (salarios (trienios, indemnizaciones por despido, derivadas de expedientes de regulación de empleo y las prestaciones de la Seguridad Social) a tenor de esta postura, siempre que se devenguen durante la vigencia de la sociedad de gananciales, tienen naturaleza ganancial.

Estamos en presencia de utilidades que derivan del trabajo mismo, y que vienen determinadas por la antigüedad, salario, cualificación profesional, etc., circunstancias y datos inherentes al trabajo mismo, por consiguiente se trata de un elemento encuadrable en los apartados 1º y 2º del art. 1347 CC.

Los que apoyan esta tesis entienden que la indemnización está reparando la falta de ingresos producida por el despido, y si los ingresos que percibían los cónyuges tenían carácter ganancial, por el principio de subrogación, la indemnización igualmente debe tener carácter ganancial. La indemnización se abona en sustitución de unos salarios que hubieran debido percibirse constante el matrimonio y, por tanto, debe incluirse en la comunidad, que es la que va a soportar la falta de ingresos que el despido acarrea . Se incide en que la indemnización tiene su causa, aunque sea indirecta, en el trabajo del cónyuge y, por tanto, será ganancial por aplicación de lo establecido en el art. 1347.1 CC.

REBOLLEDO considera que las indemnizaciones laborales no vinculadas a daños físicos sino a circunstancias del trabajo (despido, jubilaciones anticipadas, traslado de puesto de trabajo, etc.), sustentadas precisamente en cotizaciones deducidas del salario, siguen teniendo la condición de retribución del trabajo y, por lo tanto, la calificación de gananciales por aplicación del art. 1347.1 CC.

Así, venía siendo considerado por la jurisprudencia, que se inclinaba por esta tesis a partir de la STS de 25 de marzo de 1988 (RJ 1988, 2430). Este ha sido el criterio mantenido por las Audiencias hasta que el Tribunal Supremo desde la sentencia de 22 de diciembre de 1999 (RJ 1999, 9141) y 29 de junio de 2000 (RJ 2001, 5915) se inclinó claramente por considerar que estas indemnizaciones tenía naturaleza privativa.

Actualmente, el Tribunal Supremo ha vuelto a dar marcha atrás y lo ha hecho de un modo claro en la STS de 26 de junio de 2007, Ponente Dª Encarnación Roca, sin perjuicio de alguna precisión anterior.

Se distinguen en la sentencia dos elementos cuya concurrencia permite declarar que una determinada prestación relacionada con los ingresos salariales, directos o indirectos, deba tener la naturaleza de bien ganancial o, por el contrario, queda excluida de la sociedad y formará parte de los bienes privativos de quien la recibió. Estos dos elementos son:

a) La fecha de la percepción de los emolumentos: si se adquirieron durante la sociedad de gananciales, tendrán esta consideración, mientras que si se adquieren con posterioridad a la fecha de la disolución, deben tener la consideración de bienes privativos de quien los recibe.

A este respecto, incluso en algún caso se ha llegado a precisar que la indemnización percibida seis días después de la disolución de la sociedad de gananciales se trata de un bien ganancial dado que el despido deriva de hechos ocurridos durante la vigencia de la sociedad . MOTERO AROCA considera que con ello se desvirtúa la regla general pues entonces no importa la fecha de la percepción sino la fecha en que se origina el derecho.

b) El derecho a cobrar estas prestaciones debe ser considerado como un componente de los derechos de la personalidad y, por eso mismo, no es un bien ganancial porque no es trasmisible. Por el contrario, los rendimientos de este bien privativo (el derecho a cobrar la prestación) devengados durante la vigencia de la sociedad de gananciales sí tendrán este carácter .

Esta conclusión viene avalada también por las regulaciones de otros regímenes económicos de comunidad, como ocurre con el art. 28 de la Ley de Régimen económico matrimonio y Viudedad de Aragón, de 12 de febrero de 2003, que establece que se ingresarán en el patrimonio común durante el consorcio “las indemnizaciones concedidas a uno de los cónyuges por despido o cese de actividad profesional”.

Si bien es cierto que el derecho a ser resarcido por la pérdida del trabajo tiene un fuerte componente moral, también lo es que estas indemnizaciones son una consecuencia económica del trabajo efectuado por su perceptor, que además debe calcularse según los parámetros referidos al salario obtenido hasta aquel momento por el trabajador y no se pierde por la obtención de un trabajo posterior a la sentencia que lo reconoce. En suma, según esta corriente las indemnizaciones deben seguir el mismo régimen que el salario en relación a su condición de gananciales

Es necesario distinguir entre lo que se debe considerar el derecho al trabajo, que permite obtener un empleo en el mercado laboral y que constituye el título en cuya virtud el cónyuge trabajador accede al mercado de trabajo y desarrolla allí sus capacidades laborales, del beneficio que se va a obtener con el ejercicio del derecho al trabajo. El primero es un bien privativo por tratarse de un “derecho inherente a la persona”, incluido en el art. 1346.5 CC, mientras que el segundo es un bien ganancial, incluido en el art. 1347.1 CC. Si ello no resulta dudoso en lo que a los salarios se refiere, plantea mayores dificultades en cuanto se trata de “ganancias” obtenidas en virtud de un contrato de trabajo que se acaba y cuya extinción genera una indemnización debido a las causas establecidas en la legislación laboral. Es entonces cuando algunas veces se ha considerado que la indemnización va a sustituir la pérdida de un derecho privativo, por ser inherente a la persona, como es el derecho al trabajo y, por ello, dicha indemnización no debe tener la condición de ganancial, sino que es un bien privativo por aplicación del principio de subrogación. Pero según el entender de esta corriente, este argumento no resulta convincente, puesto que el derecho al trabajo permanece incólume, ya que el trabajador despedido sigue en el mercado laboral y puede contratar su fuerza laboral inmediatamente después del despido.

En realidad, lo que ocurre es que la indemnización por extinción del contrato laboral constituye una compensación por el incumplimiento del contrato y, por ello mismo, va a tener la misma consideración que todas las demás ganancias derivadas del contrato, siempre que se haya producido vigente la sociedad de gananciales. El derecho que permite el ejercicio de la fuerza del trabajo no se ha lesionado en absoluto. Lo único que ha quedado vulnerado de alguna manera es la efectiva obtención de las ganancias originadas por la inversión de este capital humano, que es lo que según el art. 1347.1 CC resulta ganancial.

Otra sentencia más reciente del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2008, Ponente Dª Encarnación Roca, ratifica este criterio, si bien viene a introducir dos matices de importancia. Por un lado, que lo determinante es que la indemnización se cause constante la sociedad de gananciales aunque se perciba con posterioridad. De otro, que habrá que descontar de la indemnización la parte proporcional que se corresponda con el trabajo prestado por el cónyuge antes del inicio de la sociedad de gananciales, porque puede ocurrir que la relación laboral haya empezado antes del matrimonio.

La Dirección General de Tributos, respondiendo a una consulta, señaló con fecha 14 de marzo de 2007 que, entre los bienes obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges, considera comprendidas todas las contraprestaciones o utilidades que deriven, directa o indirectamente, del trabajo o la industria del marido o la mujer. En consecuencia, una indemnización recibida por baja definitiva del trabajo, ya sea por despido o por cualquier otra causa, de cualquiera de los cónyuges en régimen de sociedad de gananciales constituye un bien ganancial en tanto en cuanto procede del trabajo de uno de ellos, realizado durante la vigencia de tal sociedad consorcial. Entiende que la consideración de la indemnización como bien ganancial es independiente de que haya sido cobrada o no por el cónyuge trabajador, siendo suficiente que haya nacido el derecho a su percepción. Desde el momento del devengo, se deberá incluir en el inventario o bien el importe percibido (en caso de cobro), o bien el derecho de crédito del trabajador frente a la empresa (en caso de falta de cobro).

Un sector importante de la jurisprudencia menor se inclina por esta corriente .

Naturalmente cuando lo percibido es anterior a la disolución de la sociedad de gananciales, no hay duda sobre su condición de ganancial a tenor de esta postura. No obstante, tenemos que resaltar que si el importe se ha empleado en levantar las cargas del matrimonio, no puede pretenderse convertir la cantidad en un elemento del pasivo de la sociedad de gananciales como un crédito contra el cónyuge que generó la indemnización .

B) La indemnización tiene carácter privativo

Existe otro sector doctrinal y jurisprudencial que mantiene que la indemnización laboral tiene siempre carácter privativo dado que no se trata de un ingreso o ganancia equiparable al salario , sino que se conceptúa como una reparación de los daños inferidos a la persona, ya que el despido implica una lesión al derecho fundamental al trabajo que, por aplicación de lo dispuesto en el art. 1346 CC tiene carácter privativo.

A tenor de la regulación constitucional, se reconoce tanto el deber como el derecho al trabajo de todos los españoles en la Sección 2ª relativa a los Derechos y Deberes de los ciudadanos, del capítulo II del Título I, no pudiendo entenderse la indemnización por extinción de la relación laboral como parte de la retribución de un trabajo anterior, ni complemento de los sueldos percibidos, puesto que el derecho en la misma no se devenga en todos los supuestos de extinción de la relación laboral e igualmente su cuantía depende no del hecho exclusivo del trabajo realizado, sino en atención a la causa concurrente en la mencionada extinción, fijada legalmente ya sea en el propio Estatuto de los Trabajadores, ya en normas complementarias con un límite determinado.

Por tanto, se ha de partir de la distinción entre lo que es el trabajo, como bien o derecho de la persona individual, y el beneficio o ganancia que éste produce. Mientras que aquél es un derecho privativo, además de inherente a la persona y no susceptible de transmisión inter vivos, cuando menos en general, éste es ganancial por disponerlo el art. 1347.1 CC. De ahí, que cuando aquel derecho se expropia, es decir, se pierde por razones socioeconómicas o por despido sin readmisión por parte de la empresa, la indemnización a percibir lo es en sustitución de aquel derecho “genuinamente particular”. Como consecuencia lógica, este nuevo bien (la indemnización) ingresa en el mismo patrimonio privativo al que previamente pertenecía el bien o derecho extinguido o expropiado. Sin embargo, en el caso de producirse rendimientos (frutos, rentas o intereses), habrán de reputarse gananciales por disposición del art. 1347.2 CC, pero diferenciando en todo caso los frutos del derecho que los produce, pues según este último precepto, lo que se dice ganancial no es el propio trabajo considerado en sí mismo como un bien o derecho y cuya pérdida es lo que en el presente se indemniza, sino lo obtenido como consecuencia o por el trabajo o industria.

Como matización de esta corriente, hemos dicho anteriormente que se produjo un cambio de orientación que tuvo su origen en una sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1999 (RJ 1999, 9141), Ponente García Varela, que entiende que las controvertidas prestaciones no retribuyen un trabajo precedente, ni constituyen un complemento de los sueldos percibidos, sino que provienen de la pérdida de dicho trabajo, de manera que las consecuencias de esta nueva situación laboral, sólo afectan al cónyuge trabajador, con la consiguiente repercusión, no comunitaria, de la indemnización, que posee una clara proyección de futuro y, en este sentido, es ajena a los principios de la sociedad de gananciales. En esta resolución, se precisa que estas indemnizaciones tienen naturaleza privativa, ya se consideren como un derecho patrimonial inherente a la persona, ya como un bien adquirido en sustitución de otro genuinamente particular, cual sería el salario futuro (art. 1346.3 CC). Todo ello con independencia de que los frutos que genere esta indemnización tendrán naturaleza ganancial .

La naturaleza privativa no queda desvirtuada por el hecho de que, para fijar el quantum indemnizatorio, se considere la antigüedad de trabajador en la empresa, pues el objeto y finalidad de la indemnización no es, en ningún caso, retribuir trabajos o servicios prestados en el pasado, sino resarcir al trabajador por el daño inferido a su capacidad laboral como consecuencia de la extinción de la relación laboral. Por tanto, no constituye a tenor de esta corriente, argumento enervatorio de lo dispuesto el afectante a la consideración legal (art. 56 del Estatuto de los Trabajadores) del tiempo trabajado en la empresa, en cuento ello constituye un mero parámetro en orden a la cuantificación de la prestación indemnizatoria .

Esta doctrina fue ratificada en las sentencias de 29 de junio de 2000 (RJ 2001, 5915) y 29 de junio de 2005 (EDJ 2005/108749). En la misma línea se sitúan un gran número de resoluciones de Audiencias Provinciales .

Si bien algunas de las Audiencias que mantienen esta posición son anteriores a la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 26 de junio de 2007, otras, como por ejemplo la de la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 de febrero de 2007 son de fecha posterior e incluso hacen referencia a la del Tribunal Supremo, indicando que sólo se trata de una sentencia aislada que no crea jurisprudencia. No obstante, como hemos recogido anteriormente, el Tribunal Supremo ha dictado nuevas sentencias que confirman el criterio seguido por la de 26 de junio de 2007, lo que en un futuro puede influir en el criterio de estas Audiencias.

2.2.- Indemnización percibida una vez disuelta la sociedad legal de gananciales

A) Matización inicial

Cuando la extinción de la relación laboral tiene lugar en fecha muy próxima a la disolución de la sociedad de gananciales y el cobro de la indemnización se produce después de esta fecha, surge la duda de si para resolver la cuestión hay que estar a la fecha en que se devenga la indemnización o tener presente aquella en que se percibe de forma efectiva su cuantía.

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2008, Ponente Dª Encarnación Roca, analizó un caso en que concurrían estas circunstancias y declaró ganancial la indemnización que percibió el esposo después de disuelta la sociedad de gananciales, pero cuyo derecho al cobro surgió constante la sociedad consorcial.

B) La indemnización tiene en su totalidad carácter privativo

Si bien se discute dentro de la doctrina y la jurisprudencia sobre la naturaleza de las indemnizaciones por extinción de la relación laboral percibidas dentro del matrimonio, el criterio es unánime en el supuesto de la percepción una vez disuelta la sociedad de gananciales. Si tras la disolución de la sociedad, cada uno de los cónyuges hace suyo el salario que percibe de su trabajo, también tendrán tal carácter privativo aquellas cantidades que perciba por la resolución del contrato de trabajo cuando esto ha tenido lugar con posterioridad a la disolución.

La atribución del concepto de ganancial a los bienes derivados del trabajo o industria de cualquiera de los cónyuges, implica el presupuesto de la convivencia. Por ello, desaparecida la convivencia, roto o disuelto el vínculo matrimonial, las ganancias que en lo sucesivo obtuvieran uno y otro esposo no estarán afectas a tal destino.

Esta tesis está avalada por tres sentencias del Tribunal Supremo que, por su importancia, vamos a analizar brevemente.

- STS de 29 de junio de 2005, Ponente Don Xavier O’Callaghan:

La razón fundamental para considerarla privativa es que la indemnización se satisface por la pérdida del trabajo, no atendiendo al pasado, sino mirando al futuro. Se tiene en cuenta que el trabajador deja de desarrollar su trabajo, derecho reconocido en la Constitución (art. 35.1) y se le indemniza por ello.

La sentencia entiende que, una vez producida la disolución de la sociedad de gananciales, háyase o no practicado la liquidación de la misma, la percepción de una indemnización por despido o una cantidad por un concepto análogo, relativo todo a la extinción de una relación laboral, no se conecta con ésta para ser considerada como bien ganancial, sino que se estima que es un bien adquirido una vez extinguida la comunidad de gananciales, por lo que no se imputa a ésta, ya inexistente. Es más, ni siquiera puede llamarse bien privativo, puesto que la distinción entre ganancial y privativo ya no procede cuando ha dejado de existir aquella comunidad. Estamos hablando de un bien adquirido personalmente por quien tiempo atrás fue miembro de una comunidad, ya disuelta. Por tanto es un bien propio, ajeno a esta comunidad.

- STS de 26 de junio de 2007, Ponente Dª Encarnación Roca:

Ya hemos aludido anteriormente a esta sentencia cuanto la indemnización tenía lugar constante la sociedad de gananciales, sin bien, con relación a lo que ahora nos ocupa, esta resolución nos interesa para insistir en que si la indemnización se percibe después de disuelta la sociedad de gananciales, la misma no puede incluirse en el activo consorcial.

- STS de 18 de junio de 2008, Ponente Don Ignacio Sierra Gil de la Cuesta:

Esta sentencia insiste en la doctrina expuesta y considera que al haber sido obtenida la indemnización con posterioridad a la disolución de la sociedad de gananciales es un bien privativo de quien la percibe.

De lo expuesto, ponemos concluir que las anteriores sentencias han sentado jurisprudencia en la materia a los efectos previstos en el art. 1.6 CC. Esta orientación se aprecia en las sentencias más recientes de las Audiencias Provinciales de modo muy claro .

C) La indemnización tiene carácter mixto, parte ganancial y parte privativa

Lo expuesto anteriormente ha venido a ser matizado por alguna resolución, centrándose en que la cuantificación de la indemnización se hace en función de un número de días de salario por año de servicios prestados. Por tanto, con independencia del momento en que se produzca la extinción de la relación laboral y se perciba la indemnización, será ganancial aquella parte de la misma que se haya generado por el trabajo realzado por el cónyuge durante la vigencia de la sociedad de gananciales .

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 28 de mayo de 2008, Ponente Dª Encarnación Roca , entendió que debía tenerse en cuenta en el cálculo de la concreta cantidad que tiene la naturaleza de bien ganancial el porcentaje de la indemnización que corresponde a los años trabajados durante el matrimonio. Porque puede ocurrir que el trabajo que se ha perdido por el despido y que ha generado el cobro de la indemnización correspondiente según las normas laborales, haya empezado antes del matrimonio.

No obstante, MONTERO AROCA argumenta que esta línea de interpretación debe estimarse contraria a la más general que entiende que las indemnizaciones serán privativas cuando se percibe después de la disolución de la sociedad de gananciales, sin que deban hacerse imputaciones proporcionales a las diferentes etapas. En esta línea se han posicionado algunas resoluciones de las Audiencias .


3.- Pensión por jubilación

Por lo que se refiere a la pensión por jubilación que se percibe cuando el trabajador llega a los 65 años, no parece que existan muchas dudas en cuanto a su carácter ganancial cuando la misma se percibe constante la sociedad de gananciales , y su carácter privativo desde el mismo instante en que queda disuelta aquella .

No obstante alguna sentencia matiza conceptualmente que el derecho de pensión perteneciente a uno de los cónyuges forma parte de sus bienes propios, aunque sus frutos tengan calidad ganancial durante el matrimonio.

Sin embargo, se ha cuestionado en ocasiones si la pensión que percibe uno de los cónyuges después de disuelta la sociedad de gananciales tiene también carácter ganancial. La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2000, Ponente Sr. Asís Garrote rechazó el carácter ganancial tras la disolución.

Nuevamente, volvió a pronunciarse el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de diciembre de 2004 sobre la pensión por jubilación y las cotizaciones abonadas constante la sociedad de gananciales, llegando a la misma conclusión. En este sentido, tenemos que recordar que el art. 1362.1º CC establece que serán a cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por el sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia. Es decir, vigente el matrimonio el dinero que cobra un cónyuge está sometido a la obligación de soportar el sostenimiento de la familia, pero una vez disuelto el vínculo no puede entenderse que subsista dicha obligación sin que por ello, el camino de considerar ganancial la pensión del consorte trabajador sea válido, ya que se trata de un derecho personal al que no es tampoco aplicable el art. 1358 CC.

El régimen de la Seguridad Social se regula por una rama de derecho específica y con arreglo a sus normas hay que determinar quién es el perceptor de la pensión. En este sentido, la cotización es de derecho necesario, de forma que todo trabajador dependiente o autónomo tiene que estar afiliado a la Seguridad Social y debe pagar la cuota con arreglo al baremo, que el propio régimen de seguridad establece. Por tanto, no cabe apoyar en el art. 1358 CC el reembolso a la sociedad de gananciales del valor del dinero de las cotizaciones que han servido para generar la pensión, ya que por tratarse de una cotización obligatoria se considera aplicable lo previsto en el art. 1362 CC. Estamos ante un gasto necesario para poder obtener el rendimiento de trabajo realizado constante la sociedad conyugal, rendimiento que fue ganancial, siendo en consecuencia la cotización abonada con cargo a la sociedad y no debiéndose reembolsar nada ahora de su activo.

De lo expuesto, resulta meridianamente claro que la pensión de jubilación tiene carácter privativo tras la disolución de la sociedad de gananciales y que las cuotas satisfechas de forma a la Seguridad Social durante la vida laboral del trabajador, aunque se hiciesen constante el matrimonio, no tendrán repercusión en la liquidación de la sociedad de gananciales. Ahora bien, podemos encontrarnos con otros supuestos en los que estas cotizaciones para el percibo de una pensión de jubilación no sean obligatorias, como es el caso de los seguros privados concertados que permiten obtener una pensión adicional o complementaria cuando se produzca la jubilación.

La solución que ha dado la jurisprudencia en este último caso respeta el carácter privativo de la indemnización, pero introduce un importante matiz al computar en el activo de la sociedad de gananciales un crédito frente al cónyuge por el importe actualizado de todas las cotizaciones efectuadas constante la sociedad de gananciales.


4.- Indemnización por jubilación anticipada y por prejubilación

El mercado laboral español no se desmarca de la senda seguida por otros mercados centrados en la renovación de sus trabajadores. Es constante la inclinación de los empresarios por rejuvenecer las plantillas. Una de las formas para que tenga lugar la renovación es la prejubilación y la jubilación anticipada, que son tácticas empresariales para optimizar recursos y ahorrar costes.

La jubilación anticipada es aquella a la que se acogen los trabajadores a partir de los 60 años, es decir, cuando les quedan pocos años para la jubilación obligatoria. En este caso, se tiene derecho a percibir una pensión de la Seguridad Social con una penalización porcentual por cada año hasta cumplir los 65 años y, generalmente, va acompañada de una indemnización por parte de la empresa.

La prejubilación es la finalización del contrato laboral a una edad determinada, generalmente a partir de los 55 años. En estos casos, se alcanza un pacto entre trabajador y empresa para establecer una indemnización para el trabajador y éste pasaría a cobrar la prestación del paro que le correspondiese y, en un futuro, la pensión de jubilación.

Estas indemnizaciones que perciben los trabajadores tienen la finalidad de compensarles por la pérdida del puesto de trabajo hasta el momento de la jubilación forzosa. La edad del trabajador es un elemento determinante del derecho a la percepción y es el módulo para su cálculo cuantitativo, siendo importante precisar que el período de generación no es el número de años trabajados, sino el tiempo que falta para su jubilación.

Como podrá intuirse, cuando uno de los cónyuges obtiene una indemnización como consecuencia de estos supuestos, la polémica está servida.

Al igual que en el caso de la indemnización por despido laboral, pueden contemplarse dos situaciones, que la misma se haya percibido constante la sociedad de gananciales o que su percepción tenga lugar una vez dictada la sentencia de separación o divorcio.

Cuando la indemnización se ha percibido una vez disuelta la sociedad de gananciales no existe controversia alguna en cuanto a su carácter íntegramente privativo . Esta prestación no retribuye un trabajo precedente, ni constituye un complemento de sueldos percibidos, sino que proviene de la pérdida del trabajo por jubilación anticipada, de manera que las consecuencias de la nueva situación laboral que surge después de la disolución de la sociedad de gananciales, únicamente afectan al cónyuge trabajador, con la consiguiente repercusión, no comunitaria de la indemnización, que posee una clara proyección de futuro y, en este sentido, es ajena a los principios del régimen consorcial.

Esta indemnización percibida tras la disolución ha de ser considerada como de propiedad exclusiva del trabajador afectado, por simple analogía con el sueldo o salario al que al fin de cuentas, vendría a sustituir; y además, porque dicha suma no retribuye un trabajo o servicio prestado con anterioridad, sino que realmente viene a incentivar y estimular al trabajador para el abandono o dejación de su actividad laboral dentro de la empresa y a compensarle por su eventual pérdida de trabajo y diferencia salarial entre lo que venía percibiendo y la menor cantidad que en lo sucesivo vaya a percibir, supuesto que razonablemente debe entenderse comprendido, si no estrictamente, en el número 5º del art. 1346 CC, como un bien o derecho patrimonial inherente a otro de orden personal, cual es la capacidad laboral, sí al menos dentro del número 3º del mismo precepto, como bien adquirido en sustitución de otro privativo cual sería su salario futuro. En ambos casos se predica la naturaleza privativa y no ganancial de la mencionada percepción económica.

Con igual criterio se han pronunciado diversas Audiencias Provinciales .

Ahora bien, el problema surge en la calificación de las indemnizaciones percibidas constante la sociedad de gananciales. A partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2007, parece que el criterio a seguir es su consideración de ganancial dado el paralelismo que se ha venido efectuando por el Tribunal Supremo entre la indemnización por despido y la jubilación anticipada . Esta línea también la encontramos en la jurisprudencia menor .


5.- Indemnizaciones por incapacidad laboral

Durante la vida laboral del trabajador pueden presentarse etapas en las que, por enfermedad común o profesional, aquél no podrá realizar temporalmente su trabajo, e incluso pueden darse situaciones en las que tendrá que dejar la actividad laboral que desempeñaba.

La incapacidad temporal es una situación transitoria en la que se encuentra una persona hasta que obtiene el alta médica para poder incorporarse nuevamente al trabajo. Durante el tiempo de baja, bien la empresa o, en su caso, la Seguridad Social o algún seguro privado, le estará abonando una cantidad mensual que será sustitutiva del salario. Todas las cantidades que mensualmente se perciben por el trabajador cuando está de baja y está constante la sociedad de gananciales tendrán ese carácter. Si mientras el cónyuge se encuentra de baja se produce la separación o el divorcio, a partir del momento en el que se disuelva la sociedad de gananciales, dichas cantidades pasarán a ser privativas.

Cuando un trabajador, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, nos encontramos ante la incapacidad permanente, que dará lugar al inicio de un expediente que finalizará con la concesión de una indemnización.

Existen distintos tipos de incapacidad permanente: incapacidad permanente total para el desempeño de la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez.

Desde el punto de vista de la sociedad de gananciales, la cuestión que se plantea cuando un trabajador recibe una indemnización por incapacidad permanente, sea en el grado que fuere, es si la misma tiene carácter ganancial o privativo.

El inicio de la polémica sobre estas indemnizaciones se encuentra en una sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1988 (EDJ 1988/2543) que, aun referida al Derecho foral navarro y su sociedad de conquistas, tiene plena aplicación a la sociedad de gananciales como régimen de comunidad. Lo debatido en el caso era si la indemnización por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, percibida antes de la sentencia firme de separación, y como consecuencia de una póliza de grupo de la empresa a favor de sus trabajadores, debía considerarse bien de conquistas del matrimonio. El riesgo asegurado se produjo constante la sociedad de conquistas aunque la percepción del importe de la indemnización tuvo lugar después de estar disuelta la sociedad.

La sentencia distinguió entre capacidad laboral, a la que sí reconoce el carácter de bien o derecho de la personalidad, y los rendimientos económicos del trabajo o productos del trabajo, que tienen naturaleza ganancial. Tampoco son bienes inherentes a la personalidad las indemnizaciones como la discutida, que proceden de la relación de trabajo y se generaron al amparo de la misma, de modo que no tendría explicación si se prescindiese de tal relación laboral, y toda vez que su carácter es totalmente económico o patrimonial basado en su derecho al trabajo, derecho personalísimo, pero que no se confunde con éste por ser una consecuencia económica y pecuniaria que se hace común en el momento en el que se percibe por el beneficiario trabajador.

Al no tener la indemnización discutida su fundamentación en un resarcimiento de daños inferidos a la persona, sino en una póliza de seguro contra el riesgo, también ha de excluirse del art. 1346.6 CC.

El criterio sustentado en esta primera sentencia no ha constituido jurisprudencia, al no haber sido reiterado en ninguna sentencia posterior del Tribunal Supremo. Sin embargo esta resolución se cita con reiteración por distintas Audiencias Provinciales .

Sin embargo, parece que el criterio dominante en la actualidad, tanto en la jurisprudencia como en la doctrina , es considerar esas indemnizaciones como privativas, dado que el bien afectado es la integridad física de la persona y el resarcimiento que se pretende con la indemnización busca compensar el menoscabo sufrido por el lesionado, que limita su capacidad laboral futura.

Se parte del art. 1346.3 CC, al entender que estas indemnizaciones poseen una clara proyección de futuro, ajenas a los principios del régimen de la sociedad de gananciales, y ello tanto se entienda que son un derecho patrimonial inherente a la persona, ya un bien adquirido en sustitución de otro genuinamente particular, como sería el salario futuro.

Parece que actualmente ya no resulta dudoso el carácter privativo de estas indemnizaciones y por este camino está siguiendo la jurisprudencia menor . En estos supuestos, el bien afectado es la integridad física de la persona y el resarcimiento busca compensar el menoscabo producido en el lesionado.

No obstante, como señala PEREZ MARTIN , tendríamos que distinguir las indemnizaciones que se limitan al daño moral (pecunia doloris) y las que lo exceden, resarciendo también por el daño patrimonial (lucro cesante). Las primeras serán siempre privativas, ya que el resarcimiento se dirige a compensar el menoscabo sufrido en la integridad física del lesionado. Las segundas serían gananciales cuando esté constante el matrimonio, teniendo esta consideración las sumas abonadas por lucro cesante expreso, con aplicación de los índices correctores de las indemnizaciones básicas por incapacidad fijados en función de los ingresos del lesionado y, en su caso, las sumas percibidas en concepto de intereses de demora o legales, que se adicionen al principal (que son incardinables en el art. 1347.2 CC, como frutos de un bien privativo).

También se consideran gananciales las indemnizaciones abonadas en forma de renta periódica, que traigan causa de las cotizaciones a la Seguridad Social o Montepíos obligatorios. Las sumas así percibidas tienen la consideración de sustitutos del salario y, por ende, entran en el haber ganancial en tanto que son frutos del trabajo durante el matrimonio. Sin embargo, el derecho a percibir la renta es, por el contrario, de naturaleza privativa .

Una vez más tenemos que hacer referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2007 que podría modificar el criterio que hasta ahora había sido mayoritario con relación las indemnizaciones por incapacidad. Esta sentencia sostiene el criterio de que la calificación ganancial o privativa está básicamente en función del momento en el que se devenga la indemnización. Por tanto, si este criterio se mantiene en el futuro por el Tribunal Supremo, es posible que las Audiencias Provinciales lleguen a considerar que la indemnización por incapacidad tendría carácter ganancial cuando se percibe constante la sociedad consorcial. Habrá que estar atento a la evolución jurisprudencial en esta materia.


6.- Indemnizaciones por accidente de trabajo

Menores dificultades presenta la calificación como privativas de las indemnizaciones por accidentes de trabajo, subsumibles en el art. 1346.6 CC, al considerarse que resarcen daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges . La norma engloba, al no hacer diferenciación alguna, tanto los daños físicos como los morales.

El bien afectado es la propia integridad de la persona, especialmente en las calificadas de “lesión sin incapacidad”, en que el resarcimiento se reduce a compensar el menoscabo producido en la integridad física del lesionado, especialmente en las indemnizaciones básicas previstas en la Ley de Responsabilidad Civil en lo que supongan un resarcimiento del daño moral del lesionado.

La jurisprudencia menor se ha pronunciado de manera clara sobre este particular.

También se han venido matizando algunas excepciones al carácter privativo en que las indemnizaciones se han considerado gananciales, como ocurre con el exceso sobre la reparación del daño moral, en particular por el lucro cesante expreso, con aplicación de los índices correctores de las indemnizaciones básicas por incapacidad fijados en función de los ingresos del lesionado, en la citada Ley de Responsabilidad Civil.

Normalmente, las cantidades abonadas en pago de la póliza de accidentes habrán sido abonadas con dinero ganancial, pero esto no supone en modo alguno, que sea ganancial la indemnización recibida una vez producido el siniestro que causa daños a la persona de uno de los cónyuges.

LACRUZ BERDEJO considera claro el carácter privativo de estas indemnizaciones, porque sustituyen el empleo, siendo el trabajo un derecho personalísimo. En el vigente art. 1346.6 CC se podría entender que la condición privativa del resarcimiento se explica como un supuesto de subrogación o sustitución. Lo mismo cuando los daños se causan a objetos del patrimonio que cuando se infieren a la persona, pero en este segundo supuesto se habrá de distinguir entre el daño físico y el moral. En el caso del año moral resultaría un tanto atrevido hablar de subrogación.

MONTERO AROCA señala que realmente debería distinguirse entre:

a) La indemnización (o resarcimiento) pagada de una sola vez por el daño sufrido con ocasión del accidente de trabajo no puede dejar de ser privativa.

b) Otra cosa pueden ser las cantidades de pago periódico, como pensiones derivadas de las secuelas dejadas por un accidente, pues esas cantidades si se pagan constante el matrimonio pudieran ser gananciales, aunque no pueden entenderse incluidas en el art. 1347.1 CC, que se refiere a los bienes “obtenidos por el trabajo o la industria” .

Como siempre, en cualquier repertorio de jurisprudencia podemos encontrar alguna sentencia aislada que se aparta del criterio general. Este es el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 31 de julio de 2000, Ponente Motal Bello (AC Aud nº 13, 26.3/1.42001, pág. 576), que introduce la posibilidad de prorratear el importe percibido, considerándolo en parte ganancial y en parte privativo, en proporción al tiempo transcurrido desde su devengo hasta la extinción de la sociedad legal de gananciales:

"En lo que respecta a las indemnizaciones por razón de accidente de trabajo sufrido, que en la resolución apelada se considera ganancial, no se produce infracción del art. 1346 CC, en la forma que interpretó este precepto la doctrina jurisprudencial que la propia sentencia cita (STS 25 de marzo de 1988), en la que se consideró ganancial la suma devengada por seguro de invalidez. En este precedente judicial se declara que tampoco son bienes inherentes a la personalidad las indemnizaciones que, como la discutida, proceden de la relación de trabajo y se generaron al amparo de la misma, de modo que no tendría explicación si se prescindiese de tal relación laboral, y toda vez que su carácter es totalmente económico o patrimonial basado en su derecho al trabajo, derecho personalísimo, pero que no se confunde con éste por ser una consecuencia económica y consiguiente, ingresado en el patrimonio conyugal, integrado al disolverse la sociedad de conquistas parte de estos bienes a liquidar y repartir entre ambos cónyuges o sus herederos. Prosigue la referida sentencia expresando que al no tener la indemnización discutida su fundamentación en un resarcimiento de daños, sino en una póliza de seguro contra el riesgo de invalidez permanente absoluta para el trabajo, no puede acogerse al núm. 6 art 1346 CC, referido como su texto indica a los daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a sus bienes privativos. Sin embargo, no contradice esta doctrina la posibilidad de que se prorrateen estas sumas, considerándolas en parte gananciales y en parte privativas, en proporción al tiempo transcurrido desde su devengo hasta la extinción de la sociedad legal de gananciales, en este caso por separación legal, respecto de la expectativa de vida laboral regular que pudiera corresponder a su perceptor a partir de dicho momento (extinción del régimen de gananciales)”


7.- Prestaciones por desempleo: capitalización o pago único

Las prestaciones por desempleo vienen a sustituir al salario dejado de percibir y, por tanto, la cantidad que mensualmente reciba uno de los cónyuges tendrá carácter ganancial siempre y cuando esté vigente la sociedad de gananciales.

La única cuestión que puede suscitar ciertas dudas es cuando el trabajador, constante la sociedad de gananciales, percibe un pago único al haber solicitado la capitalización de la prestación por desempleo. La sentencia de la Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección 1ª, de 18 de julio de 1994, analizó esta cuestión, llegando a la conclusión de que también le alcanza el carácter ganancial al supuesto de capitalización o pago único de la prestación:

a) Lo realmente resarcible no es el derecho al trabajo como inherente a la personalidad, sino la disolución o ruptura por causas ajenas al trabajador de una relación laboral concreta cuyos rendimientos, sean los que fueren, tienen naturaleza ganancial como así se deduce del art. 1347.1º CC, que califica como gananciales los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges

b) Lo anterior es consecuencia de distinguir entre el derecho al trabajo en sí mismo, inherente a la personalidad, que conlleva la propia decisión personal sobre el trabajo y su explotación económica y los rendimientos que se obtengan por todo tipo de trabajo una vez que el sujeto haya decidido su explotación y si ésta se produce constante la sociedad de gananciales, su naturaleza como tal es evidente.

Basta con pensar en actividades "intuitu personae", artistas por ejemplo, donde la obra es reflejo de la propia personalidad, sin embargo los rendimientos económicos obtenidos por su explotación son gananciales pues de lo contrario nada se aportaría a la sociedad. Por ello, serán privativos, como señala el nº 5 del propio art. 1346 CC los bienes o derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no trasmisibles inter vivos, mientras tengan esta condición, pero no cuando su titular disponga su explotación económica

c) Por último, debemos señalar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1988 viene a confirmar lo dicho más arriba cuando afirma que la indemnización percibida o reconocida no se concibe sino como rendimiento o producto, al menos indirecto, de su trabajo, y tiene un carácter económico transmisible que no puede identificarse con su derecho personalísimo a trabajar, ni con los bienes inherentes a su persona, aplicable al presente caso donde las indemnizaciones percibidas no tienen otro origen que la relación laboral preexistente.


8.- Indemnización por traslado del centro de trabajo

Con acertado razonamiento, la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3ª de 22 de abril de 1997, Ponente Barcala Fernández de Palencia (Ar. Civil 1997, 988), considera ganancial la indemnización percibida por cambio de localidad del puesto de trabajo vigente la sociedad de gananciales:

"En realidad las indemnizaciones percibidas por los trabajadores por traslados con cambio de residencia tienen más bien un carácter retributivo de su actividad profesional, aunque no tengan la consideración de salario según el art. 26.2º del Estatuto de los Trabajadores -en su redacción dada por la Ley 11/1994, de 19 de mayo-, que puramente indemnizatorio, pues forman parte de las relaciones jurídicas del contrato de trabajo con fundamento en el poder de dirección del empresario, quien puede acordarlo por las causas y con las limitaciones que establece el art. 40 del estatuto, y ahora sin necesidad de autorización administrativa previa como exigía el citado precepto legal en su primitiva redacción. En dicho artículo se reconoce al trabajador el derecho a percibir una compensación económica que comprenderá tanto los gastos propios como los familiares a su cargo, por lo que siendo la familia una de las circunstancias que contribuyen a fijar el montante de la indemnización, no puede ser aquélla ajena al beneficio económico que la compensación percibida reporte al trabajador".

Esta línea es seguida por otras Audiencias Provinciales .




9.- Breve referencia a los planes de pensiones

Los planes de pensiones son un instrumento de ahorro a medio y largo plazo y principalmente un complemente de la pensión pública cuando llegue el momento de la jubilación que permitirá a una persona mantener una capacidad económica muy similar a la que tenía cuando se encontraba en activo. Por su relación con la actividad laboral de los cónyuges incluimos su análisis en el presente estudio.

La crisis de la pareja y la liquidación de la sociedad de gananciales provocan un importante debate jurídico en torno a estos planes de pensiones.

9.1 Régimen jurídico de los planes de pensiones

Desde un punto de vista conceptual, tendremos que diferenciar el plan de pensiones del fondo de pensiones, ya que se trata de dos términos diferentes. El plan de pensiones dibuja la estructura jurídica para que una persona tenga derecho a recibir rentas o capitales por jubilación u otras contingencias como la invalidez y el fallecimiento. El fondo de pensiones, por su parte, es el patrimonio que se crea para que pueda existir el plan. En este sentido, el plan establece el compromiso de ingresar una cantidad determinada de dinero en unos plazos establecidos. Esta cuota entrará a formar parte de un fondo de pensiones, en el que ya se encuentra el dinero de otros partícipes o planes.

Para calificar la participación que corresponda a un partícipe en los planes de pensiones, hay que acudir, en primer lugar, al Texto Refundido de la Ley de Regulación de los Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, ya que comprende supuestos que pueden ser diferentes a tales efectos.

Por de pronto, en el art. 1.1 se determina que los planes de pensiones definen el derecho de las personas a cuyo favor se constituyen a percibir rentas o capitales (o mixtas, según el art. 8.5) por jubilación, supervivencia, viudedad, orfandad o invalidez, así como las obligaciones de contribución a los mismos. El art. 3 distingue entre promotores y partícipes (con independencia de que realicen prestaciones o no), que son sujetos constituyentes, y los beneficiarios, que son las personas físicas con derecho a la percepción de las prestaciones, hayan sido o no partícipes.

Por su parte, en el art. 4 se distinguen, por razón de los sujetos constituyentes, tres modalidades de planes de pensiones:

a) Planes de pensiones del sistema asociado: el promotor es cualquier asociación, colegio profesional, colectivo o institución, que promueve el plan exclusivamente para sus asociados.

b) Planes de pensiones de sistema de empleo: el promotor es cualquier empresa que promueve la creación del plan para todos sus empleados.

c) Planes de pensiones del sistema individual: son los planes creados por entidades financieras y compañías de seguros, y no establecen limitación para su contratación.

Los planes de pensiones se nutrirán, por tanto, de las aportaciones que bien las empresas o particulares hagan al mismo, y en función de esas aportaciones y de los rendimientos que periódicamente vayan dando, llegado el momento previsto en el plan, el beneficiario tendrá derecho a las prestaciones: pago único, en forma de renta o mixtas.

El art. 6 determina las especificaciones que los planes de pensiones deben contener y, entre los cuales, el apartado 1.f) incluye los derechos y obligaciones de los partícipes y beneficiarios, contingencias cubiertas, así como, en su caso, la edad y circunstancias que genera el derecho a las prestaciones. De acuerdo con el art. 8.6 esas contingencias podrán ser jubilación, incapacidad laboral total y permanente para la profesión habitual o absoluta y permanente para todo tipo de trabajo y la gran invalidez (según las normas de la Seguridad Social) y muerte del partícipe o beneficiario (que puede generar derecho a prestaciones de viudedad, orfandad o a favor de otros herederos o personas designadas).

Finalmente, los derechos consolidados sólo pueden ser hechos efectivos en los supuestos de desempleo de larga duración o de enfermedad grave, a determinar la forma de hacerlo reglamentariamente.

9.2.- Calificación ganancial o privativa de los planes de pensiones

Con independencia de las conclusiones a las que lleguemos, determinar el carácter ganancial o privativo de los planes de pensiones aconseja diferenciar los planes de pensiones de sistema individual donde los promotores y los partícipes son los propios cónyuges o uno solo de ellos, de los planes de pensiones de sistema de empleo en los que los promotores son las empresas donde prestan servicios los cónyuges.

A) Planes de pensiones de sistema individual

Cuando el plan contratado es de sistema individual, el promotor-partícipe es uno de los cónyuges, y el plan se irá nutriendo de las aportaciones que éste haga periódicamente al mismo. Tanto se haya constituido el plan antes o después de iniciarse la sociedad de gananciales, el criterio mayoritario en la doctrina y en la jurisprudencia es que dicho plan tiene carácter privativo, y ello con independencia de que los fondos que se hayan utilizado para realizar las aportaciones periódicas tengan carácter ganancial.

Este carácter privativo deviene en primer lugar de lo establecido en los arts. 1.1, 3.1 y 8.4 del texto refundido de la Ley Reguladora de los Planes y Fondos de Pensiones, dado que atribuyen a los partícipes la titularidad de los recursos patrimoniales afectos al plan, titularidad que es siempre individual, ya que el derecho a percibir las prestaciones que nacen del plan está sujeto y depende de que sucedan contingencias directamente relacionadas con el cónyuge partícipe como pueden ser la jubilación, la incapacidad o la muerte.

Igualmente llegamos a la misma conclusión acudiendo a lo establecido en el art. 1346.5 CC, ya que el derecho a percibir las prestaciones que nacen del plan está directa y exclusivamente relacionado con circunstancias personales del cónyuge partícipe, lo que significa que se trata de bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona del partícipe. Por otro lado, también hay que tener en cuenta que se trata de un derecho no transmisible inter vivos en la medida en que el derecho se encuentra sujeto al contrato suscrito entre el partícipe y un tercero y aquél no puede ceder sus derechos a otra persona ni disponer que sean beneficiarios de las prestaciones del plan personas distintas de las designadas como beneficiarias del contrato.

También puede llegarse por otra vía a la calificación privativa del plan. En efecto, la titularidad de los planes de pensiones ha de considerarse privativa porque se trata de un derecho que tiene por objeto el resarcimiento de daños contingentes referidos a bienes personalísimos del cónyuge partícipe, como es su capacidad de trabajo (en los casos de jubilación o incapacidad laboral permanente y total), haciendo aplicables al caso las previsiones del art. 1346.6 CC.

La jurisprudencia menor es constante en calificar de privativos los planes de pensiones.

B) Planes de pensiones de sistema de empleo

Como hemos visto con anterioridad, cuando el promotor del plan es la empresa donde presta sus servicios uno de los cónyuges, las aportaciones al plan las hace directamente la empresa, lo que nos lleva a pensar si estamos ante una retribución salarial y si esto determina el carácter ganancial del plan.

El criterio mayoritario de la jurisprudencia es considerar que estos planes también tienen carácter privativo y la base jurídica es la misma que hemos visto en el apartado anterior. La jurisprudencia menor ha ratificado este criterio .

En este tipo de planes de pensiones, el debate se centra en si en el activo de la sociedad de gananciales hay que incluir un crédito de la sociedad frente al cónyuge beneficiario del plan o por el contrario, al igual que sucede con la pensión que percibe el trabajador cuando se jubila, ningún reflejo tendrá en el inventario. Trataremos esta cuestión en un apartado posterior.

9.3.- Consecuencia de la percepción por el cónyuge partícipe de la prestación del plan constante la sociedad de gananciales

Con independencia del carácter privativo del plan, debemos cuestionarnos qué sucede si, constante el matrimonio, se dan las circunstancias para que el cónyuge beneficiario del plan perciba la prestación pactada. Podría pensarse que tales derechos son asimilables al derecho a obtener una pensión (especialmente cuando las prestaciones nacidas del plan se perciban en forma de renta), lo que traería al caso la aplicación de los dispuesto en el art. 1349 CC, haciendo gananciales las prestaciones percibidas por el cónyuge partícipe constante el matrimonio y no gananciales las cobradas tras extinguirse el régimen.

PEREZ MARTIN piensa que este planteamiento no parece muy acertado, puesto que cabiendo en la generalidad de los casos al partícipe y beneficiario optar por una prestación en forma de capital y pago único o por una prestación periódica, le bastaría elegir la primera para impedir que se hicieran comunes las prestaciones que recibiera constante el matrimonio, posibilidad inaceptable.

Parece más bien que los derechos nacidos para el partícipe de un plan de pensiones son incardinables como privativos en el art. 1346 CC y que, en consecuencia, a las rentas percibidas constante el matrimonio les sería de aplicación las previsiones contenidas en el art. 1348 CC.

No obstante, conviene precisar que no existe un criterio unánime ni en la doctrina ni en la jurisprudencia respecto esta cuestión, dado que otro sector considera que las rentas del plan percibidas constante la sociedad de gananciales tienen la consideración de gananciales al igual que lo tiene la pensión por jubilación que

Abogado Familia Ricardo Emilio Cañizares Aguado

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