Sustracción de Menor

Interés del Menor en la Sustracción Internacional a efectos de la Custodia; Consolidación de la Sustracción Sin Autorización.

ANTECEDENTES.-

Procedimiento de modificación de medidas en el que la madre solicita la custodia de la menor. El padre se opone.

En procedimiento aparte se tramita expediente de reintegro de la menor que ha sido sustraído por la madre a Venezuela sin consentimiento del judicial ni del padre.

Se plantea la influencia en dicha decisión del hecho anteriormente expresado.

El Juzgado desestima la modificación de medidas instada por la madre. Se concede la custodia al padre porque "... la madre había ejercido de forma inadecuada la guarda y custodia de la hija, impidiéndole la relación con su padre e incumpliendo el mandato judicial de prohibición de salida de España de la menor sin el consentimiento de ambos progenitores, estimando inadmisible que el padre lleve sin ver a su hija más de dos años y medio, situación -se dice- que pone en evidencia que la madre no está capacitada para el ejercicio de una guarda responsable de su hija."

La AP estima el recurso y otorga la custodia a la madre; fija un régimen de visitas a favor del padre consistente en todas las vacaciones escolares de verano de la menor, asumiendo los gastos de desplazamiento por mitad entre ambos progenitores.

En este recurso el TS desestima el recurso y confirma la custodia materna.

DE LA INTERFERENCIA DEL PROCESO DE SUSTRACCIÓN EN EL PROCESO DE MEDIDAS FAMILIARES (recurso extraordinario por infracción procesal.-

No se tiene en cuenta el contenido del procedimiento de sustracción porque ha discurrido al margen de modo que al no haberlo contemplado la AP debió solicitar la subsanación de la omisión (215.2 LEC) y, caso de no subsanarse, formular como motivo del recurso extraordinario por infracción procesal la incongruencia omisiva, lo que no ha hecho.

Lo único que hace la sentencia recurrida es resolver sobre la custodia con las pruebas a su alcance, conforme al interés de la menor, sin impedir con ello la tutela efectiva del padre puesto que la situación, antes y ahora, sigue siendo la misma.

MOTIVACIÓN.-

La motivación cumple una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, y la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, y para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión.

INTERÉS DEL MENOR ANTE LA CONSOLIDACIÓN DE SU SITUACIÓN PRODUCTO DE SU SUSTRACCIÓN (recurso casación).-

... sin dejar de reconocer que la actitud de la madre ausentándose del país en la forma que lo hizo pese a la prohibición que tenía de traslado al extranjero sin acuerdo o autorización judicial, privando al padre de la compañía de su hija no es lo más apropiado, estimamos aconsejable el cambio de la guarda y custodia a favor de la madre y modificar la situación de guarda y custodia paterna adoptada en la sentencia de modificación de medidas de fecha 17 de junio de 2015 ».

Es cierto que la madre ha trasladado su residencia y la de la hija a Venezuela sin sustento en un acuerdo con el padre o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, ni en una decisión judicial previa identificación de los bienes y derechos en conflicto puesto que lo ha hecho de forma unilateral. Y, como consecuencia de este cambio el padre interesó, y obtuvo en su momento, la modificación de la medida de custodia, que se argumenta más que en el interés del menor en el hecho del traslado y en el incumplimiento del mandato judicial, del que deduce un ejercicio inadecuado de la guarda de su hija por la madre y la incapacidad de esta para ejercer una guarda responsable de la misma.

Resolver conforme al interés del menor es lo que ha hecho la Audiencia valorando los únicos datos de que dispone como son el desconocimiento de la niña de la figura del padre, con el que no ha mantenido apenas convivencia, y el hecho de que está escolarizada en Venezuela y cuenta con el apoyo de su familia materna. Sin duda podían haberse puesto a disposición del tribunal unos datos más fiables sobre la situación de la niña, así como del padre y de la madre para asumir estos menesteres y resolver un problema, ya de por si complejo dada la situación creada, en función de lo que resulte más favorable para su desarrollo físico, intelectivo e integración social haciendo posible la relación con ambos progenitores pues solo de afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que son los que deben ser preferentemente tutelados, podría conllevar un cambio de la guarda y custodia. Pero los datos son los que son y sin duda justifican en este momento la medida adoptada, sin que ello sirva de instrumento para consolidar la vía de hecho emprendida por la madre, pues siempre estará abierta su revisión al cambio de circunstancias que, con relación a madre e hija, es la misma desde el nacimiento de esta en el año 2012.

ABOGADO FAMILIA: Tribunal Supremo Sentencia 19-7-2017