ABOGADO de FAMILIA

Guarda y Custodia compartida

No es impedimento a la custodia compartida las discusiones por razones nimias y la conflictividad entre progenitores, siempre que no trascienda a cuanto se relaciona con los menores.

La primera cuestión a examinar es la que afecta a la guarda y custodia de los hijos comunes menores de edad, y que, como se ha visto, viene atribuida a ambos progenitores de manera alternativa por trimestres, y que postula la madre sea ejercida por ella en exclusiva.

Para dar solución al conflicto se considera conveniente precisar con carácter previo que tal cuestión debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Se hace así preciso decidir la problemática suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

Sentada la doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada, es lo cierto que no existe ningún motivo para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia, según viene establecido en la sentencia apelada, y otorgada de manera compartida alternativa a ambos progenitores por periodos trimestrales.

Las razones en las que fundamenta la apelante su recurso no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia, cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación, del que solo limitadamente goza la Sala a través del examen del soporte audiovisual que documenta el acto de la vista celebrada a 11 de noviembre de 2.009, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, en atención, principalmente, a que, desde la fecha del auto de medidas provisionales, esto es, 27 de abril de 2.009, se viene desarrollando este sistema de guarda definitivamente instaurado en la resolución disentida, sin que se detecte en los menores carencia alguna significativa, bien al contrario, en estos no se han apreciado deseos de cambio, ni se advierten indicadores negativos, ni dificultades de adaptación en ningún ámbito, ya personal, ya académico, ni indicios de conflictos de lealtades, ni insatisfacción en el marco del ambiente familiar.

Así se infiere del contenido del informe psicosocial emitido en las actuaciones a 17 de noviembre de 2.009, por los peritos Psicólogo y Trabajador Social que componen el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, de cuya profesionalidad, objetividad y asepsia no cabe dudar, y respecto de los que la parte recurrente no puso tacha ni objeción alguna, ni formuló recusación, limitándose a alegar, sin ningún fundamento, que el dictamen fue impugnado en su escrito de conclusiones, por no ser a su juicio neutral al haberse emitido con posterioridad a la fecha del auto de medidas provisionales, lo que carece de todo rigor y no merece otra valoración que la que pueda atribuirse al mero esfuerzo de defensa, cuando no se han tratado de desvirtuar las conclusiones del dictamen combatido, siquiera habiendo solicitado en esta alzada la emisión de informe por Psicólogo adscrito a esta Audiencia Provincial.

Si bien alude la madre en el escrito de recurso a las diferencias entre las partes, quienes discuten por razones nimias, es lo cierto que, tal y como informa el Ministerio Fiscal, ello no trasciende a cuanto se relaciona con los menores, aspectos en los que son capaces de alcanzar acuerdos, tales como la contratación de Dª XXXXXXXXX quien les ayuda en la crianza de los hijos, manteniendo los progenitores semejantes criterios educativos y permitiendo el padre a la madre acudir a su domicilio para que esta atienda a los hijos cuando los mismos se encuentren en el entorno paterno. Asi, indican los peritos pertenecientes a meritado Equipo, que pese al conflicto, la madre acude con frecuencia al domicilio paterno y acompaña a XXXXXXXXX y XXXXXXXXX en sus actividades fuera del régimen establecido con la aquiescencia del padre.

Se añade en meritado informe que ambos menores, por la información recabada de los responsables de los mismos en el centro escolar, están satisfactoriamente adaptados, y que su organización diaria no interfiere en su rendimiento académico. Se indica que los domicilios de Ios progenitores son muy próximos a los centros en los que realizan extraescolares y a la ruta del colegio, lo que permite una mayor facilidad de los traslados y un mejor cumplimiento de las actividades, independientemente del domicilio en el que residan, presentando además la ventaja de facilitar una mayor implicación del progenitor en cada momento no custodio en las tareas educativas de los niños y en su crianza.

Hace igualmente referencia a la ausencia de deseos en XXXXXXXXX de cambios significativos, así como en XXXXXXXXX a quien por cierto, se describe como un niño que impresiona de mayor edad cronológica de la que tiene, por su notable grado de madurez y de conocimiento acerca de su vida, siendo que se encuentra satisfecho de sus circunstancias actuales y de la alternancia en la convivencia, que le proporciona la confianza en que con ello ve más a sus dos padres. Tanto en el caso de XXXXXXXXX como en el de XXXXXXXXX el estilo de vida cotidiano con la custodia paterna, así como con la materna, esta estructurado en atenciones y hábitos, con notable autonomía, siendo el progenitor masculino quien asume el mayor protagonismo en los cuidados.

Por todo ello se concluye en repetido informe psicosocial, que es lo más oportuno, el mantenimiento del sistema de custodia compartida alternativa por trimestres en el presente caso, así como el régimen de visitas que se viene desarrollando.

Por su parte, el Ministerio Fiscal, quien necesariamente interviene en este tipo de procesos al afectar a menores (artículo 749.2 de la L.E.Civil), en su exclusivo beneficio, con total objetividad e imparcialidad, dejo interesado en su informe de 27 de abril de 2.009, el mantenimiento del régimen de custodia establecido en el auto de medidas provisionales de 27 de abril de 2.009, sin duda por entender que con ello quedaban amparados satisfactoriamente los superiores intereses de XXXXXXXXX y XXXXXXXXX.

En otro orden de cosas, la mera disponibilidad horaria en las circunstancias vistas, no determina una variación de la alternativa de guarda seleccionada en la instancia, ni el ejercicio de actividad profesional por parte del progenitor custodio en el propio domicilio, cuando de ello no se deriva en modo alguno ambiente insano, ni que en ocasiones puntuales viaje por necesidades laborales, cuando activa en esos casos los mecanismos necesarios para el cuidado y atención de los niños, de la misma manera que vienen haciendo, por cierto, la mayor parte de los progenitores trabajadores.

A nada nos determina la excepcionalidad con la que se venga estableciendo el sistema de guarda que nos ocupa, cuando aquí se revela el más beneficioso para XXXXXXXXX y XXXXXXXXX, o que las relaciones entre los litigantes sean tensas, al no trascender ello a los menores. El presente proceso no se ha conocido por un Juzgado de Violencia contra la Mujer, sino por un Juzgado especializado en materia de Familia, no median ordenes de alejamiento, ni condenas penales, ni siquiera se ha interesado intervención de profesionales, ni entregas y recogidas de los niños a través de los llamados Puntos de Encuentro Familiar.

Se evidencia aquí positiva una mayor presencia de la figura paterna, que equilibre la participación de ambos ex cónyuges en la vida de los menores hijos comunes, a través del establecimiento de una guarda y custodia compartida en situación de existencia en los dos entornas de optimas condiciones a todos los niveles, lo que redunda en beneficio de los hijos, máxime si los adultos lo complementan y cooperan a ello, cuando se trata de una reorganización de la familia a todas luces viable, y que asienta sólidamente las relaciones paternofiliales.

En consecuencia, hoy por hoy, por razones de prudencia, no puede accederse a una propuesta de variación en la opción de guarda, pues la elegida presenta como ventaja la ya dicha solidificación del vínculo.

Consta por ello en el supuesto que se enjuicia, en atención a las circunstancias concurrentes, que solo a través de la guarda y custodia compartida alternativa, quedan protegidos los superiores intereses de XXXXXXXXX y XXXXXXXXX por lo que ha de ser mantenida en esta alzada.

En consecuencia, legalmente la opción por la que se decanta el Juez "a quo" no puede alterarse sin más, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92.5, 6 y 7 del Código Civil, en su redacción dada por el artículo 8 de la Ley 15/2.005, de 8 de julio, a cuyo tenor literal:

1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.

Por lo demás, el progenitor masculino presenta igual capacidad que la madre para el ejercicio de cuantas funciones conlleva la guarda, sin que se detecte en el patología ni indicador negativo, ni se aleguen verdaderas razones impeditivas, ni podamos ser aquí sensibles a las posibles dificultades en la relación entre los progenitores, pues, en situación de absoluta normalidad de uno y otro, no llegan a trascender de manera relevante, ya lo hemos dicho, en XXXXXXXXX y XXXXXXXXX.

Ha de ser desestimado este motivo de recurso, con confirmación de la sentencia apelada, que es correcta, como conforme al ordenamiento jurídico, sin que ningún error se acredite en la misma cometido, ya de valoración del material probatorio obrante en autos, ya de aplicación o interpretación de la norma en vigor.

La desestimación de la pretensión de guarda exclusiva, hace decaer por derivación cuantas pretensiones a la misma se anudaran, no procediendo respecto de ellas pronunciamiento alguno.

Sentencia 24-11-10, AP Madrid, Secc. 24º, Ponente Rosario Hernández Hernández

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