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Novedades Legislativas: Derecho de Familia

Guarda y Custodia compartida

No es impedimento a la custodia compartida las discusiones por razones nimias y la conflictividad entre progenitores, siempre que no trascienda a cuanto se relaciona con los menores.

La primera cuestin a examinar es la que afecta a la guarda y custodia de los hijos comunes menores de edad, y que, como se ha visto, viene atribuida a ambos progenitores de manera alternativa por trimestres, y que postula la madre sea ejercida por ella en exclusiva.

Para dar solucin al conflicto se considera conveniente precisar con carcter previo que tal cuestin debe resolverse conforme al artculo 92 del Cdigo Civil, la Ley de Proteccin Jurdica del Menor, de 15 de enero de 1996, y la normativa internacional, a la sazn, la Declaracin de los Derechos del Nio, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el ao 1959, que proclama que el nio, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolucin del Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el inters de los hijos debe ser la consideracin primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separacin".

Se hace as preciso decidir la problemtica suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formacin psquica y fsica, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atencin, de cario, de alimentacin, de educacin, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificacin personal de los progenitores, cuando no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestin atendiendo al superior inters a proteger.

Sentada la doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada, es lo cierto que no existe ningn motivo para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia, segn viene establecido en la sentencia apelada, y otorgada de manera compartida alternativa a ambos progenitores por periodos trimestrales.

Las razones en las que fundamenta la apelante su recurso no pueden bastar para alterar la resolucin de primera instancia, cuya valoracin de la prueba propuesta y practicada, adems de obtenida a travs del principio de inmediacin, del que solo limitadamente goza la Sala a travs del examen del soporte audiovisual que documenta el acto de la vista celebrada a 11 de noviembre de 2.009, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, en atencin, principalmente, a que, desde la fecha del auto de medidas provisionales, esto es, 27 de abril de 2.009, se viene desarrollando este sistema de guarda definitivamente instaurado en la resolucin disentida, sin que se detecte en los menores carencia alguna significativa, bien al contrario, en estos no se han apreciado deseos de cambio, ni se advierten indicadores negativos, ni dificultades de adaptacin en ningn mbito, ya personal, ya acadmico, ni indicios de conflictos de lealtades, ni insatisfaccin en el marco del ambiente familiar.

As se infiere del contenido del informe psicosocial emitido en las actuaciones a 17 de noviembre de 2.009, por los peritos Psiclogo y Trabajador Social que componen el Equipo Tcnico adscrito al Juzgado de origen, de cuya profesionalidad, objetividad y asepsia no cabe dudar, y respecto de los que la parte recurrente no puso tacha ni objecin alguna, ni formul recusacin, limitndose a alegar, sin ningn fundamento, que el dictamen fue impugnado en su escrito de conclusiones, por no ser a su juicio neutral al haberse emitido con posterioridad a la fecha del auto de medidas provisionales, lo que carece de todo rigor y no merece otra valoracin que la que pueda atribuirse al mero esfuerzo de defensa, cuando no se han tratado de desvirtuar las conclusiones del dictamen combatido, siquiera habiendo solicitado en esta alzada la emisin de informe por Psiclogo adscrito a esta Audiencia Provincial.

Si bien alude la madre en el escrito de recurso a las diferencias entre las partes, quienes discuten por razones nimias, es lo cierto que, tal y como informa el Ministerio Fiscal, ello no trasciende a cuanto se relaciona con los menores, aspectos en los que son capaces de alcanzar acuerdos, tales como la contratacin de D XXXXXXXXX quien les ayuda en la crianza de los hijos, manteniendo los progenitores semejantes criterios educativos y permitiendo el padre a la madre acudir a su domicilio para que esta atienda a los hijos cuando los mismos se encuentren en el entorno paterno. Asi, indican los peritos pertenecientes a meritado Equipo, que pese al conflicto, la madre acude con frecuencia al domicilio paterno y acompaa a XXXXXXXXX y XXXXXXXXX en sus actividades fuera del rgimen establecido con la aquiescencia del padre.

Se aade en meritado informe que ambos menores, por la informacin recabada de los responsables de los mismos en el centro escolar, estn satisfactoriamente adaptados, y que su organizacin diaria no interfiere en su rendimiento acadmico. Se indica que los domicilios de Ios progenitores son muy prximos a los centros en los que realizan extraescolares y a la ruta del colegio, lo que permite una mayor facilidad de los traslados y un mejor cumplimiento de las actividades, independientemente del domicilio en el que residan, presentando adems la ventaja de facilitar una mayor implicacin del progenitor en cada momento no custodio en las tareas educativas de los nios y en su crianza.

Hace igualmente referencia a la ausencia de deseos en XXXXXXXXX de cambios significativos, as como en XXXXXXXXX a quien por cierto, se describe como un nio que impresiona de mayor edad cronolgica de la que tiene, por su notable grado de madurez y de conocimiento acerca de su vida, siendo que se encuentra satisfecho de sus circunstancias actuales y de la alternancia en la convivencia, que le proporciona la confianza en que con ello ve ms a sus dos padres. Tanto en el caso de XXXXXXXXX como en el de XXXXXXXXX el estilo de vida cotidiano con la custodia paterna, as como con la materna, esta estructurado en atenciones y hbitos, con notable autonoma, siendo el progenitor masculino quien asume el mayor protagonismo en los cuidados.

Por todo ello se concluye en repetido informe psicosocial, que es lo ms oportuno, el mantenimiento del sistema de custodia compartida alternativa por trimestres en el presente caso, as como el rgimen de visitas que se viene desarrollando.

Por su parte, el Ministerio Fiscal, quien necesariamente interviene en este tipo de procesos al afectar a menores (artculo 749.2 de la L.E.Civil), en su exclusivo beneficio, con total objetividad e imparcialidad, dejo interesado en su informe de 27 de abril de 2.009, el mantenimiento del rgimen de custodia establecido en el auto de medidas provisionales de 27 de abril de 2.009, sin duda por entender que con ello quedaban amparados satisfactoriamente los superiores intereses de XXXXXXXXX y XXXXXXXXX.

En otro orden de cosas, la mera disponibilidad horaria en las circunstancias vistas, no determina una variacin de la alternativa de guarda seleccionada en la instancia, ni el ejercicio de actividad profesional por parte del progenitor custodio en el propio domicilio, cuando de ello no se deriva en modo alguno ambiente insano, ni que en ocasiones puntuales viaje por necesidades laborales, cuando activa en esos casos los mecanismos necesarios para el cuidado y atencin de los nios, de la misma manera que vienen haciendo, por cierto, la mayor parte de los progenitores trabajadores.

A nada nos determina la excepcionalidad con la que se venga estableciendo el sistema de guarda que nos ocupa, cuando aqu se revela el ms beneficioso para XXXXXXXXX y XXXXXXXXX, o que las relaciones entre los litigantes sean tensas, al no trascender ello a los menores. El presente proceso no se ha conocido por un Juzgado de Violencia contra la Mujer, sino por un Juzgado especializado en materia de Familia, no median ordenes de alejamiento, ni condenas penales, ni siquiera se ha interesado intervencin de profesionales, ni entregas y recogidas de los nios a travs de los llamados Puntos de Encuentro Familiar.

Se evidencia aqu positiva una mayor presencia de la figura paterna, que equilibre la participacin de ambos ex cnyuges en la vida de los menores hijos comunes, a travs del establecimiento de una guarda y custodia compartida en situacin de existencia en los dos entornas de optimas condiciones a todos los niveles, lo que redunda en beneficio de los hijos, mxime si los adultos lo complementan y cooperan a ello, cuando se trata de una reorganizacin de la familia a todas luces viable, y que asienta slidamente las relaciones paternofiliales.

En consecuencia, hoy por hoy, por razones de prudencia, no puede accederse a una propuesta de variacin en la opcin de guarda, pues la elegida presenta como ventaja la ya dicha solidificacin del vnculo.

Consta por ello en el supuesto que se enjuicia, en atencin a las circunstancias concurrentes, que solo a travs de la guarda y custodia compartida alternativa, quedan protegidos los superiores intereses de XXXXXXXXX y XXXXXXXXX por lo que ha de ser mantenida en esta alzada.

En consecuencia, legalmente la opcin por la que se decanta el Juez "a quo" no puede alterarse sin ms, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 92.5, 6 y 7 del Cdigo Civil, en su redaccin dada por el artculo 8 de la Ley 15/2.005, de 8 de julio, a cuyo tenor literal:

1. La separacin, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educacin de los hijos menores, velar por el cumplimiento de su derecho a ser odos.

3. En la sentencia se acordar la privacin de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrn acordar en el convenio regulador o el Juez podr decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cnyuges.

5. Se acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando as lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolucin, adoptar las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del rgimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

6. En todo caso, antes de acordar el rgimen de guarda y custodia, el Juez deber recabar informe del Ministerio Fiscal, y or a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a peticin del Fiscal, partes o miembros del Equipo Tcnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relacin que los padres mantengan entre s y con sus hijos para determinar su idoneidad con el rgimen de guarda.

7. No proceder la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres est incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cnyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco proceder cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia domstica.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artculo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podr acordar la guarda y custodia compartida fundamentndola en que slo de esta forma se protege adecuadamente el inters superior del menor.

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podr recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del rgimen de custodia de los menores.

Por lo dems, el progenitor masculino presenta igual capacidad que la madre para el ejercicio de cuantas funciones conlleva la guarda, sin que se detecte en el patologa ni indicador negativo, ni se aleguen verdaderas razones impeditivas, ni podamos ser aqu sensibles a las posibles dificultades en la relacin entre los progenitores, pues, en situacin de absoluta normalidad de uno y otro, no llegan a trascender de manera relevante, ya lo hemos dicho, en XXXXXXXXX y XXXXXXXXX.

Ha de ser desestimado este motivo de recurso, con confirmacin de la sentencia apelada, que es correcta, como conforme al ordenamiento jurdico, sin que ningn error se acredite en la misma cometido, ya de valoracin del material probatorio obrante en autos, ya de aplicacin o interpretacin de la norma en vigor.

La desestimacin de la pretensin de guarda exclusiva, hace decaer por derivacin cuantas pretensiones a la misma se anudaran, no procediendo respecto de ellas pronunciamiento alguno.

Sentencia 24-11-10, AP Madrid, Secc. 24, Ponente Rosario Hernndez Hernndez

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