Vivienda Familiar

Ocupación por la pareja actual de la esposa

NO ES PRECARIO NI GENERA INDEMNIZACIÓN POR ENRIQUECIMIENTO INJUSTO O ABUSO DE DERECHO; INCIDENCIA ECONÓMICA EN EL PROCESO FAMILIAR

ANTECEDENTES.-

Se cuestiona en procedimiento ordinario el derecho de uso de la vivienda familiar, propiedad del actor y exesposo, por el actual esposo de su exmujer atribuido a ella en proceso de familia por interés de los hijos comunes.

El propietario, solicita:

- el cese de dicho uso y abandono de la vivienda por el actual esposo de la beneficiaria de la atribución del derecho de uso.

- una indemnización del demandado al actor por el uso de la vivienda.

DISCREPANCIA DOCTRINAL SOBRE LOS EFECTOS DE COMPARTIR EL DERECHO DE USO CON TERCERO.-

La Sala reconoce la existencia de doctrina discrepante sobre la ocupación por tercero conviviente de la vivienda familiar:

A) De un lado la que entienden legítima la ocupación del inmueble por tercero aun sin el consentimiento del propietario (SAP de Madrid, Sección 14, de 5 de mayo de 2011 y SAP de Pamplona, Sección 2ª, de 4 de abril de 2007, rec.113/2006) que se fundamenta en que.-

- No existe precario, y el art. 250.1.2º LEC que tiene por objeto la recuperación de la "plena posesión" de la finca en precario.

- No existe abuso de derecho al no ser contrario a la ley, sino un derecho que proviene de la prevalencia del interés de los menores.

B) De otro lado la que sostiene que existe enriquecimiento injusto o abuso de derecho por el tercero (SAP de Almería de 19 de marzo de 2007, Sección 1ª) y la que reconoce un derecho de indemnización (AAP de Madrid, Sección 22, de fecha 5 de mayo de 2000, Recurso: 721/1999) con base:

- en la inexistencia de autorización para la ocupación de terceras personas ajenas al procedimiento familiar.

- en la existencia de una obligación de signo negativo frente a tercero con un alcance excluyente del derecho de uso, al no poderse extender a terceros.

C) La tesis de esta sentencia: se inclina por la primera de las respuestas, en base a.-

- los derechos constitucionales de dignidad personal, libre desarrollo de la personalidad, intimidad personal e inviolabilidad del domicilio del progenitor custodio.

- la inexistencia de norma que lo prohíba. (si existe previsión en el CC Catalán).

- la extensión del derecho de uso a otros familiares del beneficiario. Se trata de un derecho personal indisponible, inscribible erga omnes, y con obligaciones del titular según 500, 524, 525 y 528 Cc., por tanto, el límite es que no se podrá ceder, ni arrendar ni traspasar.

DE LA INDEMNIZACIÓN DEL TERCERO POR LOS FRUTOS PERCIBIDOS.-

Deniega el derecho de indemnización a favor del propietario por enriquecimiento injusto ya que faltan los requisitos (STS de 29 de mayo de 2002), a saber: «a) Un aumento en el patrimonio o una disminución del mismo con relación al demandado; b) Un empobrecimiento del actor representado por un daño positivo o por un lucro frustrado; y c) Inexistencia de una causa justa, entendiéndose por tal, aquella situación jurídica que autorice al beneficiario de un bien a recibirle, sea porque existe una expresa disposición legal en este sentido, o sea porque se ha dado un negocio jurídico válido y eficaz. Y que la ex-mujer del actor pueda haber reducido gastos ordinarios (luz, agua, gas, etc.) al compartirlos con otra persona y el hecho de que este señor viva en la misma casa sin pagar alquiler, no supone un empobrecimiento correlativo del demandante, ya que la nueva situación no empeora sus expectativas sobre la casa cuyo uso tienen atribuido sus hijos durante su minoría de edad y mientras perdure, como es el caso, a la madre.

Y tampoco existe abuso de derecho, (STS 10 noviembre 2010, rec, 1956/2006 y STS de 1 de febrero de 2006 (RC nº. 1820/2000 ) que exige una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho; exigiendo su apreciación una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo ). Abuso que proscribe el artículo 7.2 del C.C y sólo concurre cuando lo que se hace lo es con intención de dañar o utilizar el derecho de un modo anormal o plenamente contrario a la convivencia ordenada lo que no es de apreciar en la conducta del demandado apelado por el hecho de residir en el domicilio de su pareja y en compañía del hijo de ambos.

Critica la Sala la ausencia de regulación, a diferencia de la Ley Valenciana (art. 6.1 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril que prevé una compensación por la pérdida del uso y disposición de la misma a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquileres de viviendas similares en la misma zona y las demás circunstancias concurrentes en el caso, y que se puede computar como contribución a los gastos ordinarios con el consentimiento de quien tenga derecho a ella o en virtud de decisión judicial. Y también a los supuestos en los que se atribuya la convivencia con los hijos e hijas menores a uno solo de los progenitores. O la Ley Vaca (art. 12.7 de Ley 7/2015 del País Vasco) que establece que cuando es privativa del otro o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario, teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquiler de viviendas similares y la capacidad económica de los miembros de la pareja.

REMISIÓN AL PROCESO FAMILIAR

Por lo que la Sala remite la solución al proceso de familiar, con cita del anteproyecto de Ley sobre ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio, que modifica el art. 96 del Código Civil y se introduce la posibilidad de que la atribución del uso de la vivienda se pueda tener en cuenta para fijar, en su caso, la pensión compensatoria del cónyuge que haya padecido un desequilibrio económico y la pensión de alimentos a favor de los menores, que es la solución dada por la SAP Madrid, Sección 24ª, n° 921/2014, de 23 de octubre, buscando la incidencia en la disminución de la cuantía de la pensión alimenticia.

ABOGADO FAMILIA: Audiencia Provincial de Madrid Sentencia 10-7-2017