Custodia Compartida

Alimentos; vivienda familiar: reparto del tiempo con adaptación a jornadas laborales; alimentos efectos con medidas provisionales; irretroactividad por haberse consumido; abandono de la vivienda con sujeción a la liquidación del patrimonio

CUSTODIA COMPARTIDA.- La custodia compartida no conlleva un reparto igualitario de tiempos sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores. EFECTOS ALIMENTOS CUANDO EXISTE AUTO DE MEDIDAS: ...la Audiencia Provincial, que acuerda aumentar los alimentos y sus efectos alimenticios desde la interposición de demanda. Pero ya existía una resolución anterior, auto de medidas provisionales, que había fijada una cantidad notoriamente menor. Así contradice la doctrina … las resoluciones que modifiquen los alimentos solo son operativas desde que se dicten, por lo que la cantidad que se fija en apelación solo es exigible desde la fecha de la sentencia de segunda instancia... ALIMENTOS CONSUMIDOS... no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida. VIVIENDA FAMILIAR USO PARA LA TRANSICIÓN: ...que la siga utilizando el padre, durante dos años, computados desde la fecha de la presente sentencia, período tras el cual deberá abandonarla, quedando sometida la que fue vivienda familiar al proceso de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales.

ANTECEDENTES: En autos de divorcio el Juzgado acuerda una custodia compartida adaptada a los horarios, que no por periodos equitativos, (días lectivos de la semana la madre y los fines de semana con el padre), con atribución del derecho de uso de la vivienda familiar al esposo, con el que convivirán las menores en los tiempos que le corresponda.
La Sentencia en apelación la revoca y rechaza la custodia compartida.
FALTA DE MOTIVACIÓN.- Recurso extraordinario por infracción procesal.
Se estima por la ausencia total de motivación en el cambio de criterio respecto a lo decidido por el Juzgado.
CUSTODIA COMPARTIDA Y ADAPTACIÓN A LAS JORNADAS LABORALES
Corrobora el Tribunal Supremo la custodia compartida acordada por el Jugado, porque se hizo constar que por las jornadas laborales de cada cónyuge, se establecía que con la madre permanecerían de lunes a viernes hasta las 14 h y todos los fines de semana con el padre, dado que el padre durante la semana terminaba de trabajar tarde y la madre tenía ocupados los fines de semana en un bar.
El sistema lo aprueba el informe psicosocial con un desenvolvimiento favorable y que no disgustaba a las menores.
La hija mayor lo corrobora y ambos progenitores tienen competencias adecuadas para la educación.
El sistema de custodia compartida, lejos de ser excepcional es el que más favorece el contacto de los menores con sus progenitores y el que más protege el interés de los menores.
La custodia compartida no conlleva un reparto igualitario de tiempos sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores.
EFECTOS DE LOS ALIMENTOS TENIENDO EN CUENTA LA EXISTENCIA DE UN AUTO DE MEDIDAS PROVISIONALES
Revoca la sentencia de la Audiencia Provincial, que acuerda aumentar los alimentos y sus efectos alimenticios desde la interposición de demanda.
Pero ya existía una resolución anterior, auto de medidas provisionales, que había fijada una cantidad notoriamente menor.
Contradice la doctrina (TS de 15 de junio de 2015 y 26 de marzo de 2014) que de acuerdo con los arts. 774.5 LEC y 106 del C. Civil, las resoluciones que modifiquen los alimentos solo son operativas desde que se dicten, por lo que la cantidad que se fija en apelación solo es exigible desde la fecha de la sentencia de segunda instancia, sin perjuicio de lo que esta sala resuelva sobre su cuantía como luego diremos.
ALIMENTOS, ESTANCIAS Y CANON DE PROPORCIONALIDAD
Las niñas están con la madre cuatro días y medio y con el padre dos días y medio.
Con ello la Sala pondera los alimentos en consideración a los ingresos de ambos esposos (madre 800/mes y padre 1359/mes y la madre trabaja los fines de semana en un bar.
Aplica el art. 146 del C. Civil (TS 586/2015, de 21 de octubre), y establece la cantidad de 125 euros por cada una de las hijas.
IRRETROACTIVIDAD DEL REINTEGRO O DEVOLUCIÓN DE LOS ALIMENTOS
Con cita de la STS 483/2017, de 20 de julio, de 18 de abril de 1913, 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897, citadas en la de 24 de abril de 2015 y 29 de septiembre de 2016, los alimentos no tienen efectos retroactivos, "de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida".
Las cantidades que se fijan en esta sentencia de casación solo serán operativas desde la fecha de la presente sentencia del Tribunal Supremo.
VIVIENDA FAMILIAR Y CUSTODIA COMPARTIDA: TIEMPO DE TRANSICIÓN Y LUEGO PARA LIQUIDAR
... no existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar (STS de 24 de octubre de 2014) para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí ha llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia y recientemente País Vasco).
... debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres... existe un interés sin duda más prevalente que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC, se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio.
... al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única...)".
... debemos acordar que la vivienda la siga utilizando el padre, durante dos años, computados desde la fecha de la presente sentencia, período tras el cual deberá abandonarla, quedando sometida la que fue vivienda familiar al proceso de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales.
COMENTARIO.- Para que encaje en la Custodia Compartida, el reparto del tiempo de la custodia entre los progenitores debe ser equitativo, pero no es un axioma, sino la flexibilidad y adaptación al caso. Así lo predica la presente sentencia, que adapta la custodia compartida a los horarios laborales de los padres.
Se suele aconsejar un régimen equitativo, a lo que no empece que las relaciones entre los padres tengan cierta conflictividad, pero dejando abierta la puerta a la flexibilidad y al acuerdo de las partes, de ello que se resuelva con el régimen e semanas alternas "a falta de acuerdo de las partes":
De hecho se dice que el plan contradictorio "... no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones..."

ABOGADO FAMILIA: Tribunal Supremo, Sentencia 13-11-2018