ABOGADO de FAMILIA

PENSION COMPENSATORIA

DESESTIMA LA PENSION COMPENSATORIA NO SOLICITADA MEDIANTE RECONVENCION EXPRESA

Dice la sala, admitiendo un giro en su anterior criterio: "tras la existencia de anteriores pronunciamientos de esta Sala más flexibles en orden a la posibilidad de considerar subsanable la inexistencia de reconvención, o, aceptar la reconvención implícita, siempre que se hayan colmado los principios de -audiencia, contradicción y defensa- propios del proceso civil, en los casos en los que, como el presente, se alude a la existencia de desequilibrio en la demanda -hecho octavo de la contestación-, se posibilita su prueba en el acto del juicio, al que quedó sometida como único punto de discrepancia, y se contiene en el suplico, lo cierto es, que esa interpretación tan flexible ha ido evolucionando hacia la actual más conforme con la naturaleza de la pensión compensatoria y a su carácter dispositivo, para negar la posibilidad de pronunciarse acerca de su establecimiento cuando ello no ha sido solicitado a través de la oportuna reconvención. En efecto, conforme a la sentencia de esta Sala que se cita en el escrito de oposición al recurso -sentencia núm. 149 de 2010- y que es exponente de esa nueva línea y sobre la base de considerar un óbice procesal la no expresión de su petición a través de una reconvención, el recurso debe ser rechazado pues como aquella dice: La Ley de Enjuiciamiento Civil vigente regula expresamente la reconvención en el art. 406, prohibiendo la formulada de forma implícita. Así, el párrafo tercero del precepto establece que habrá de expresar con claridad la concreta tutela judicial que se pretende obtener respecto del actor y, en su caso, de otros sujetos, diciendo a continuación que en ningún supuesto se considerará formulada la reconvención en el escrito del demandado que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal. En concreto, y por lo que se refiere al procedimiento que nos ocupa, el art. 770,2º dispone que la reconvención se propondrá en la contestación a la demanda, debiendo formularse con carácter imperativo, entre otros, cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el Tribunal no debe pronunciarse de oficio. Precisamente el art. 91 del C.Civil enumera los supuestos en que el Juez adoptará de oficio alguna de las medidas, en defecto de acuerdo de los cónyuges, o en su caso de no aprobación del mismo, sin que en dicha enumeración referida al dictado de las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, se encuentre la pensión compensatoria. Al no tratarse de una norma imperativa, como se dijo, sino dispositiva de las partes.

Así pues de lo que antecede podemos extraer las siguientes conclusiones: la reconvención implícita resulta inadmisible, y en este caso la petición de la pensión compensatoria debía haberse formulado por vía de reconvención, con todas las formalidades legales, dándose traslado de ella al demandado reconvenido para que la conteste en el plazo de diez días. Entendemos que la falta de planteamiento de la reconvención en forma es un defecto insubsanable al ser de indeclinable cumplimiento en tiempo oportuno, pues la subsanación implicaría el otorgamiento de un nuevo plazo para formular adecuadamente un acto sujeto a preclusión y ya recluido. Así lo entiende la práctica totalidad de las Audiencias, procediendo por ello la confirmación de la sentencia sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.”>

AP Valencia, Secc. 10ª, Sentencia 14-02-2011

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