ABOGADO de FAMILIA

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Novedades Legislativas: Derecho de Familia

Custodia Compartida

Hechos nuevos; cambio no esencial pero cierto; consideración a los deseos de la hija y su evolución en las relaciones; interés del menor


Las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto. … la sentencia relativiza los cambios producidos desde el convenio regulador hasta la fecha, haciendo prácticamente inviable la posibilidad de cambiar las medidas establecidas con evidente marginación en su motivación del interés y beneficio de la menor en el cambio de custodia interesado. La redacción del artículo 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable. … se deben tener en cuenta los deseos manifestados por los menores y el resultado de los informes exigidos legalmente.

ANTECEDENTES.-
Existe un Convenio Regulador previo del año 2012 en el que las partes acuerdan la custodia materna aprobado en sentencia de 2013.
Ahora se plantea la modificación de las medidas en solicitud paterna de la custodia compartida.
La Audiencia Provincial deniega la custodia compartida en base a que es el deseo de la menor (nacida en 2007) y a que el deseo de la niña de querer permanecer más tiempo con el padre no constituye un hecho nuevo y sustancial suficiente, y a que lo convenido tiene vocación de permanencia.
HECHOS NUEVOS Y CUSTODIA COMPARTIDA.-
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE CASACIÓN POR INTERÉS DEL MENOR.-
El interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la STC 141/2000, de 29 mayo, que lo califica como "estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional", destacando como relevantes a estos efectos la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, ratificada por España en 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92, de 8 julio) y la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor. (Asimismo SSTC 143/1990, 298/1993, 187/1996 y 114/1997, así como el ATC 28/2001, de 1 febrero).
El interés del menor tiene aspectos casacionales (sentencias 614/2009, de 28 de septiembre; 679/2013, de 20 de noviembre; 348/2018, de 7 de junio) y no se trata a través de este cauce casacional de cuestionar la valoración de la prueba ni de atacar los hechos, sino de revisar la valoración que de este interés hace la sentencia a partir de los hechos que han quedado probados. La determinación del mayor beneficio para el menor, al tratarse de la valoración de una calificación jurídica, puede ser, en definitiva, objeto de una revisión conceptual en casación. La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este". "(...) La interdicción del nuevo examen de la prueba en casación se mantiene en estos procesos, tal como se ha dicho repetidamente por esta Sala y solo cuando se haya decidido sin tener en cuenta dicho interés, podrá esta Sala examinar, las circunstancias más adecuadas para dicha protección" (sentencias 216/2012, de 25 de abril; 633/2012, de 25 de octubre; 348/2018, de 7 de junio).
CRITERIOS PARA OTORGAR LA CUSTODIA COMPARTIDA: CAMBIOS NO NECESARIAMENTE SUSTANCIALES PERO SÍ CIERTOS.-
Cita la sentencia del Tribunal Supremo 257/2013, de 29 de abril en interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC que debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar reiterando sus criterios y cuando podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges, debiendo analizarse cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto.
- No es óbice que haya precedido convenio regulador de los progenitores.
- No se pueden relativizar los cambios producidos desde el convenio regulador haciendo prácticamente inviable la posibilidad de cambiar las medidas establecidas con evidente marginación en su motivación del interés y beneficio de la menor en el cambio de custodia interesado.
- Ha habido cambios (edad de la niña, su deseo de estar más tiempo con su padre o el mismo que con su madre y el progresivo cambio jurisprudencial de esta sala respecto a la modificación de medidas acordadas con anterioridad) que si no se tienen en cuenta petrifican la situación e la niña al momento de la firma del convenio.
- La custodia compartida en redacción 92 CC no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable.
- Hay que tener en cuenta los deseos de la menor y los informes psicológicos.

ABOGADO FAMILIA: Tribunal Supremo, Sentencia 20-11-2018

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