ABOGADO de FAMILIA

INCAPACIDAD

Medidas adaptadas a la verdadera capacidad del sujeto

Se estima y declara la modificación de la capacidad de obrar, y en aplicación de la
Convención de la ONU sobre derechos de las personas con discapacidad -en vigor
como parte de nuestro derecho interno el 3 de mayo de 2008- modula y limita sus
efectos.
Dice, que a la hora de tomar la decisión, el juez debe valorar:
I.- Autonomía personal o aptitud para realizar por si solo funciones de nutrición, aseo,
cuidado personal, seguridad, etc.
II.- Autonomía domestica o aptitud para afrontar situaciones para las cuales el sujeto ha
sido adiestrado previamente sin necesidad de ser estimulado cada vez que se
enfrenta a ellas, reconociendo dichas actuaciones como idénticas a aquellas para
las que tiene esquemas de conducta establecidos
III.- Autonomía social, cuando el sujeto es capaz de afrontar situaciones nuevas, esto es,
es capaz de adaptarse, adquirir experiencia y utilizarla, Un sujeto con autonomía
social, puede adaptarse, dirigir sus actividades hacia una meta, controlar impulsos,
presentar proyectos de futuro etc..
Y concluye estableciendo una serie de medidas a la carta.
NOTA MIA: Como bien dice la sentencia, actualmente las resoluciones judiciales en
materia de tutela e incapacidad, en definitiva de modificación de la capacidad de
obrar, tienen que hilar fino y, llegado el caso, pueden ser objeto de discusión, no
ya como era habitual -si una persona era o no incapaz y se somete a tutela o
curatela- sino si las medidas adoptadas al caso son o no las más adecuadas.
Ahora han aumentado las cuestiones que Ministerio Fiscal y Juzgador tienen que
someter a los peritos, para determinar el alcance de la discapacidad. En suma, se
abre un campo de debate que si no nuevo si es mucho más amplio por exigencia
de la Convención que la sentencia cita.
La Sentencia no se pronuncia sobre el derecho de sufragio, reconocido en el art. 23 CE.,
y por ello surge una cuestión que se va a suscitar cada día con mayor frecuencia.
Para tener una idea recordar la instrucción de fiscalía 3/2010, que dice al respecto:
<< como electores y a este fin, cuando sea necesario y a petición de ellas, permitir
que una persona de su elección les preste asistencia para votar (…).
El derecho a participar en los asuntos públicos directamente mediante el derecho de
sufragio es uno de los derechos políticos esenciales que establece la Constitución
Española en su art. 23.1 y los requisitos de ciudadanía y edad, precisos para su
ejercicio, se definen en el art. 2 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General,
de 19 de junio de 1985 (LOREG), que reconoce el derecho de sufragio activo a los
españoles mayores de edad que no estén comprendidos en ninguno de los
supuestos previstos en el artículo siguiente.
El artículo 3.1 b) de la LOREG establece que carecen de derecho de sufragio los
declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme siempre que la misma
declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio, y el
número 2 del mismo precepto, que los Jueces y Tribunales que entiendan de los
procedimientos de incapacitación o internamiento deberán pronunciarse
expresamente sobre la incapacidad para el ejercicio del derecho del sufragio.
A tenor del citado precepto y en la medida en que el sufragio tiene el carácter de derecho
fundamental y su limitación afecta al libre desarrollo de la personalidad consagrado
en el artículo 10.1 CE, su privación únicamente puede realizarse en virtud de
sentencia judicial, siendo preciso que en la misma así se declare
expresamente. En consecuencia, para la limitación del derecho de sufragio habrá
de acreditarse, mediante la actividad probatoria suficiente, que el estado físico y
psíquico del afectado le imposibilita para decidir de forma libre y consciente sobre
quien ha de representarle en los asuntos públicos a los que se refiere el derecho
de sufragio activo.
La conjunción de estas disposiciones de la Ley General Electoral de acuerdo con el
espíritu de la Convención, exigen respetar la autonomía de la persona con
capacidad modificada en el ejercicio de los derechos fundamentales, de modo que
no podrá privársele del derecho de sufragio activo con carácter general.
Únicamente en casos excepcionales los jueces podrán privar del derecho de
sufragio mediante sentencia en la que se exprese el análisis de los
correspondientes elementos probatorios sobre las facultades para hacer uso
del derecho al sufragio de la persona con discapacidad, lo cual es
incompatible con una mera consideración genérica o rutinaria.
Por tanto, el Juez o Tribunal que entienda del procedimiento sobre modificación de la
capacidad o internamiento de una persona, deberá pronunciarse expresamente
sobre la incapacidad de la misma para el ejercicio del derecho de sufragio, a cuyo
tenor resulta evidente que su pérdida no es una consecuencia necesaria de la
declaración de incapacidad de una persona, de suerte que aún cuando haya
sido modificada la capacidad, el afectado puede conservar su derecho de sufragio,
salvo que se le prive motivada y expresamente de este derecho.
Para que proceda decretar la pérdida del derecho de sufragio, no basta con acreditar
que una persona está impedida para regir su persona y bienes, sino que es
preciso probar algo mas, es decir, que la persona sometida al proceso de
determinación de su capacidad no puede ejercitar su derecho de sufragio, en
función de una especial discapacidad para ello. Esta posibilidad debe
contemplarse con carácter restrictivo dada la importancia del derecho que se
limita, que, además, incide negativamente en la integración social que se pretende
respecto de las personas con deficiencias o disminuciones psíquicas.
La determinación de la capacidad para ejercer el derecho de sufrago activo, aún sin
desconocer la trascendencia social y política del mismo, únicamente precisa del
análisis de la capacidad de la persona para realizar una manifestación de
voluntad -el voto- expresiva de su opinión o decisión personal sobre las
diversas ofertas electorales, la cual está en función de la formación cultural
de cada persona y de sus sentimientos políticos.
Además, el derecho de sufragio es personalísimo e intransmisible, no contemplándose en
la legislación vigente otra forma de votación que la personal y directa o por correo,
no resulta admisible el voto por sustitución o por poder. Es decir, la manifestación
de voluntad ha de ser ejercitada por la persona con discapacidad, sin que pueda
ser suplantada por la de otra persona. Cuestión diferente es que al discapacitado
se le provean todos los medios y apoyos precisos para que la discapacidad no
suponga un límite para el ejercicio del derecho de sufragio, lo cual constituye la
garantía a la que se refiere el apartado iii) del art. 29 a) de la Convención, cuando
hace referencia a que otra persona de su elección les preste asistencia para
votar.>
Por lo tanto, situación realmente novedosa.
Aunque aún es un poco pronto, se va a repetir la situación en que un presidente de mesa
se enfrenta con una realidad que ante todo debe comprender, comenzando por atender
los complementos y herramientas de accesibilidad, que le serán novedosas. Pero su
mayor esfuerzo y responsabilidad será, garantizar sin estridencias que el voto procede de
un personalísimo y genuino parecer del sujeto. TODO UN RETO MARAVILLOSO porque
se abre un nuevo puente de unión con ese mudo de la discapacidad, para algunos
extraño pero para otros, que tenemos la oportunidad de conocer profundamente, lleno de
vida>.
S E N T E N C I A
En Gijón a 8 de febrero de 2011 el Ilmo. Sr. Don Ángel Luis Campo Izquierdo,
Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de la misma ha visto los autos
civiles seguidos en este Juzgado con el núm. 1043/10 sobre MODIFICACION DE LA
CAPACIDAD DE OBRAR de D. J, promovida por sus hijos D. J y Dª M, representados por
el Procurador de los Tribunales Sr. Otero Fanego y dirigidos por la Letrado Sra. González
López. La defensa judicial de J, fue asumida por el Ministerio Fiscal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. El 28 de octubre, el Sr. Otero Fanego en la representación indicada
formuló demanda promoviendo la modificación de la capacidad de obrar de J en base a
los siguientes hechos:
Primero.- Tiene 81 años
Segundo.- Vive en la residencia P R
Tercero.- Padece una demencia de etiología mixta con trastornos conductuales
Alegó en derecho lo que consideró conveniente en defensa de sus pretensiones y
terminó suplicando que se tuviera por presentado dicho escrito con sus copias y
documentos, se admitiera y se tuviera por formulada demanda de solicitud de la
incapacitación de D J y que interviniese como Defensor el Ministerio Fiscal y previos los
trámites legales, se dictara sentencia por la que se declarase la incapacitación de D. J
tanto para el gobierno de su persona como para regir y administrar sus bienes, se
someta a tutela, designado para ese cargo a su hija M E y se autorice que siga residiendo
en la residencia P R. Subsidiariamente se adopten las medidas de apoyo que se
mencionan en la propia demanda.
SEGUNDO. Por decreto de 3 de noviembre se tuvo por personada al Sr. Otero
Fanego en la representación acreditada ordenando que se entendieran con el las
sucesivas diligencias en el modo y forma determinados por la ley, se admitió a trámite la
demanda, promoviéndose por los trámites establecidos en los arts. 756 y siguientes de la
Ley de Enjuiciamiento civil, y se confiriera traslado de la misma con emplazamiento al
Ministerio Fiscal y a la parte demandada para que en el término de veinte días
contestaran a la demanda.
TERCERO. Por diligencia de ordenación de 11 de enero se cito a la partes para
vista a celebrar el día 8 de febrero.
CUARTO. El día 7 de febrero se procedió por SSª al examen de D. J y así mismo
con fecha 23 de noviembre se emitió el preceptivo informe del medico forense.
QUINTO.- El 8 de febrero tuvo lugar la citada vista, en la que el Sr. Juez, no
siendo el objeto del litigio susceptible de transacción o renuncia, dio audiencia a las
partes y las invitó para que, sin alterar lo sustentado en sus escritos con carácter
sustancial, concretaran los hechos, fijaran aquellos en que no hubiera disconformidad y
puntualizaran , aclararan o rectificasen cuanto fuera preciso para delimitar los términos
del debate o bien subsanaran, si fuera posible, los defectos de que pudieran adolecer los
respectivos escritos expositivos, o salvaran la falta de algún presupuesto o requisito del
proceso que hubiera sido denunciado por alguna de ellas o apreciado de oficio por el
Juez limitándose las partes a ratificarse en sus escritos y a reiterar los pedimentos que en
ellos se contienen; finalmente solicitaron el recibimiento del pleito a prueba por ser
controvertidos los hechos, practicándose las declaradas pertinentes con el resultado que
consta en autos y declarándose a continuación los autos conclusos para sentencia, una
vez oídos los parientes mas próximos.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Es norma común en todos los ordenamientos modernos la fijación de
un límite de edad para adquirir la plena capacidad de obrar atendiendo al hecho de que el
ser humano ha de experimentar un progresivo desarrollo físico y mental antes alcanzar la
educación y madurez suficiente para acomodar su comportamiento a las pautas y
mecanismos propios de la sociedad en la que ha de desenvolverse; entretanto la
respuesta jurídica a dicha situación esta constituida por la institución de la patria
potestad.
No obstante también ha sido necesario prever que personas que han superado
ese límite biológico carezcan, en todo o en parte, por razones físicas o síquicas, de
aquella madurez y entendimiento creando a este fin una pluralidad de instituciones
tutelares que puedan suplir eficazmente aquellas deficiencias en interés precisamente de
quien las padece.
En este sentido nuestro Código civil en su artículo 199 del Cc. sienta que nadie
puede ver modificada su capacidad de obrar sino por sentencia judicial en virtud de las
causas establecidas en la ley, y en el artículo 200 configura como causas de
incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes, de carácter físico o
psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí misma.
Asimismo el artículo 215 del mismo cuerpo legal , teniendo en cuenta que
aquellas enfermedades o trastornos pueden originar deficiencias de muy diferente
intensidad a los que como es lógico deben darse respuestas diferentes , establece que
la guarda y protección de la persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes
de los menores o incapacitados se realizara , en los casos que proceda , mediante la
tutela , la curatela y el defensor judicial. Por su parte el art 760 de la LEC establece que
juez que declare la modificación de la capacidad de obrar está obligado a determinar la
extensión y límites de esta, así como el régimen de tutela o de guarda a que ha de
quedar sometido.
SEGUNDO. Los procedimientos de incapacitación, no se conciben como una
forma de atacar al enfermo o sustraerle sus bienes o derechos; sino que viene establecido
como una medida para mejorar su protección y seguridad, separándole de los perjuicios
que para si mismo, su forma de vida, atención a sus necesidades o simplemente la
gestión de sus intereses patrimoniales, pudiera causarle la adopción de decisiones
inadecuadas o la ausencia de iniciativa alguna por su parte cuando le convenga adoptar
alguna decisión. De ahí que sea muy importante saber para que se solicite la modificación
de la capacidad de obrar de esa persona y si esa declaración le va suponer algún
beneficio a la misma
En este sentido, la función del juez, no es solo la de arbitro u director del
proceso; sino que también pasan a ser activos integrantes del mismo, sin ser una parte
procesal, pero interesado en la aportación de todo el material probatorio: informes,
audiciones parientes, examen personal de la persona con discapacidad a fin de obtener
una imagen real de lo que sucede y adoptar la medida de apoyo adecuada.
A la hora de tomar la decisión, el juez debe valorar:
I.- Autonomía persal o aptitud para realizar por si solo funciones de nutrición, aseo,
cuidado personal, seguridad, etc.
II.- Autonomía domestica o aptitud para afrontar situaciones para las cuales el
sujeto ha sido adiestrado previamente sin necesidad de ser estimulado cada vez que se
enfrenta a ellas, reconociendo dichas actuaciones como idénticas a aquellas para las que
tiene esquemas de conducta establecidos
III.- Autonomía social, cuando el sujeto es capaz de afrontar situaciones nuevas,
esto es, es capaz de adaptarse, adquirir experiencia y utilizarla, Un sujeto con autonomía
social, puede adaptarse, dirigir sus actividades hacia una meta, controlar impulsos,
presentar proyectos de futuro etc.
TERCERO. La Convención de la ONU sobre derechos de las personas con
discapacidad, que entro en vigor como parte de nuestro derecho interno el 3 de mayo de
2008 establece:
1.- En su art 1 que el propósito de dicha convención es promover, proteger y
asegurar el goce pleno y en condiciones de igualad de todos los derechos humanos y
libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad y promover el respeto
de su dignidad inherente.
2.- En sus artículos 8 y 9 regula de forma clara la obligación de los estados de
fomentar la toma de conciencia respecto de las personas con discapacidad, su
accesibilidad y potenciación de las medidas necesarias para que las personas con
discapacidad puedan vivir de forma independiente y participar plenamente en todos los
aspectos de la vida.
3.- En su articulo 12 establece la obligación de respetar en la medida de los
posible, la capacidad jurídica y capacidad de obrar de las personas con discapacidad;
adoptando las medidas necesarias para respetar y que puedan ejercer, como las
personas capacitadas, su autonomía de la voluntad
4.- En sus artículos 17 y ss se establecen también medidas inherentes a la
protección de las personas discapacidad, en cuanto a su integridad personal, su libertad
de desplazamiento, su derecho a vivir de forma independiente, a ser incluido en la
comunidad, a la movilidad personal, a la libertad de expresión, de opinión, al acceso a la
información, respeto a la privacidad, a la salud, a la habilitación y a la rehabilitación,, a un
nivel de vida adecuado y a la protección social, a la participación en la vida política y
publica, en la vida cultural de su comunidad y sociedad en que vive, al esparcimiento, al
deporte, a las actividades recreativas etc.
En una palabra, esta convención, pone de relieve la necesidad de que se produzca
en nuestra sociedad, y en especial en el ámbito jurídico un cambio de conciencia y
sensibilización en orden a las personas con discapacidad. Es decir los procesos
encaminados a privar totalmente de la capacidad de obrara, deben ser el último
remedio al que acudir para proteger la persona con discapacidad; debiendo acudir antes
a otras medidas previas siempre que sea posible como; testamento vital, instrucciones
previas, patrimonios protegidos, mandato prorrogables, hipoteca inversa etc.
Así mismo, y una vez que se deba acudir al proceso judicial de modificación de la
capacidad de obrar, se debe tener en cuenta que este es una medida que existe en
nuestro ordenamiento para proteger a la persona con discapacidad, y no para
proteger o mejorar las condiciones de vida de sus familiares o entorno social. De
ahí que como medida de protección debe obedecer a: 1.- un por qué. 2.- un para qué y
3.- una extensión y limites adecuados al grado de discapacidad. Es decir no es valido,
como ocurre en la mayoría de los casos, partir de solo dos posibilidades: a) privación
absoluta de la capacidad de obrar para gobernar su persona y administrar sus bienes y b)
una modificación parcial, pero absoluta para administrar sus bienes. Lo que se debe hacer
al iniciar una proceso de modificación de la capacidad de obrar, es tener presente que
todos los profesionales que intervenimos en el mismo, somos modistos de alta costura, y
estamos haciendo una traje o un vestido único para esa persona, de tal forma que la
modificación de la capacidad de obrar que se pida y la que se conceda, debe ajustarse
perfectamente a esa persona, y solo y exclusivamente a ella. Cada persona con
discapacidad, necesita su especial medida de protección.
CUARTO.- Dicho esto, y centrándonos en el caso particular de D. J, y tras valorar
las pruebas practicadas en especial la exploración personal del juez y los informes
médicos, y sociales obrantes en autos; se aprecia que:
A) Tiene una demencia de etiología mixta, con trastornos conductuales, que
conllevan episodios violentos, lo cual ha generado que este viviendo en la residencia P de
G; donde estar recibiendo los cuidados necesarios y precisos para el día a día; no
pudiendo adoptar ninguna otra medida que conlleve una mejoría en estas esferas de su
vida.
B) Como consecuencia de esa demencia, J no es consciente de donde reside ni
de sus problemas de salud, por lo que no tiene las habilidades necesarias para prestar un
consentimiento valido, de forma autónoma, ante cualquier tratamiento medico,
farmacológico, o rehabilitador que precise.
C) No tiene tampoco las habilidades necesarias para administrar, gestionar o
disponer de sus bienes, los cuales en principio son tres pisos, una plaza de garaje y la
pensión que cobra.
D) Tampoco esta en condiciones de poder solicitar y gestionar cualquier tipo de
ayuda, publica o privada, a que pueda tener derecho por la discapacidad que padece
E) Tiene limitadas las habilidades para poder disponer de sus bienes mortis causa,
de forma autónoma e independiente, por lo que no puede otorgar testamento ológrafo;
pero en su caso si podría si se dan en ese momento las circunstancias precisas para
poder otorgar testamento ante un notario, previo informe favorable de dos médicos
(psiquiatras o neurólogos)
QUINTO.- El art 760.2 de la LEC, recoge textualmente “En el caso a que se refiere
el aparatado 2 del articulo anterior, si el tribunal accede a la solicitud, la sentencia que
declare la modificación de la capacidad de obrar, nombrara a la persona que, con arreglo
a la ley, hayan de asistir o representar a la persona con discapacidad y velar por él.
Articulo que debe ser aplicado e interpretado a la luz de la Convención de Nueva York de
2006 sobre derechos de las personas con discapacidad
Dicho lo cual, y examinadas las pruebas practicadas, las propuestas que hacen las
partes para dicho cargo, y las alegaciones de los parientes más próximos, que han sido
oídos en la vista; procede acordar como medidas de apoyo que permitan a J el ejercer
su capacidad de obrar las siguientes:
1.- Se autoriza que J siga viviendo en el centro residencial P R o en aquella otra
residencia mas adecuada a sus necesidades. Con los ingresos que obtiene por pensión y
rentas puede hacer frente al coste de dicha residencia.
2.- A los efectos del Art 5 de la Ley 3/2005, de 8 de julio, de información sanitaria
y autonomía del paciente, se nombra a su hija M E como persona que puede recibir
información y dar consentimiento para cualquier tipo de intervención medica, cuando D
J no este en condiciones de hacerlo por si sola. Y cuando tampoco pueda hacerlo, se
solicitará de aquellas personas que menciona dicho artículo.
3.- Como no tiene las habilidades suficientes para administrar sus bienes y
realizar gestiones, ante la Administración u organismos privados, de cara a solicitar las
ayudas que por si situación pudiera obtener. Se fija como medida de apoyo, el nombrar a
su hija E como su tutor a efectos de poder actuar en su nombre, salvo aquellas
actuaciones en que pueda hacer valer su opinión y voluntad, en cuyo caso actuaría
como curadora. Art 267 c.c. en concreto se faculta a E, como tutora de J, a realizar
cuantas acciones sean necesarias para arrendar los inmuebles propiedad de su padre, o
que tenga en usufructo, e incluso iniciar acciones para obtener el pago de sus rentas o
ejercer el desahucio por faltad e pago u otras causas. Todo ello, con la obligación de M E,
de aplicar el dinero obtenido por esos alquileres a los gastos, necesarios o superfluos de
su padre, una vez descontados los gastos necesarios para su obtención y de rendir
cuentas de dichas actuaciones.
4.- J no puede otorgar testamento ológrafo, y solo podrá disponer de sus bienes
mortis causa, si lo hace a través de notario y previo informe favorable de dos médicos
(psiquiatras o neurólogos) que acrediten su capacidad para ello
5.- La Administración publica (estatal, autonomía o local) deberá tener en cuenta la
discapacidad de J, que genera estas medidas de apoyo, de cara a reconocerle los
beneficios y desgravaciones fiscales a que pueda tener derecho por ello.
6.- Sabiendo la intención de M, de separase o divorciarse de su marido J, y a fin
de evitar nuevo procedimiento judiciales, con el perjuicio económico, temporal y
emocional que ello conlleva, se autoriza así mismo a M E a contestar y personarse, como
tutora, en nombre de su padre J, en el proceso de separación o divorcio que pueda
plantear su esposa Dª M .
A la hora de fijar estas medidas de apoyo, se ha tenido en cuenta a la hija M E, y
no a la esposa Dª M; pues ha quedado acreditado que: a) desde siempre, J ha confiado
sus decisiones en esta hija, b) M ha manifestado en varias ocasiones, en el ultimo año, su
intención de separarse o divorciarse de J, como lo demuestran los documentos 11 y 12
acompañados con la demanda y c) en los últimos siete meses, no ha tenido ningún
contacto M con J, ni siquiera ha intentado ir a verle a la residencia.
Estas medidas de apoyo se ejercerán con sujeción a lo establecido en los
artículos 259 y s. del Cc. y la Convención sobre los derechos de las personas con
discapacidad de 13 de diciembre de 2006, ratificado por España en noviembre de 2007, y
entrada en vigor en Mayo de 2008. En concreto y en aplicación del Art. 12 de la misma,
se recuerda al Tutor que entre sus obligaciones, esta el intentar en la medida de lo posible
que la persona cuya capacidad de obrar ha sido modificada, total o parcialmente, vaya
recuperando la misma, solicitando en su caso vía judicial su rehabilitación, total o parcial.
SEXTO. La índole del proceso aconseja evitar la imposición de las costas a
cualquiera de los litigantes.
Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación.
F A L L O
Que estimando como estimo parcialmente la demanda de modificación de la
capacidad interpuesta por el procurador Sr Otero Fanego en nombre y representación de
D J y Dª M debo declarar y declaro que su padre D J con DNI 10……. tiene dificultades
para el pleno ejercicio de su capacidad jurídica, siendo necesario adoptar las siguientes
medidas de apoyo para suplir esas limitaciones:
1.- Se autoriza que J siga viviendo en el centro residencial P R de o en aquella
otra residencia mas adecuada a sus necesidades.
2.- A los efectos del Art 5 de la Ley 3/2005, de 8 de julio, de información sanitaria
y autonomía del paciente, se nombra a su hija M E como persona que puede recibir
información y dar consentimiento para cualquier tipo de intervención medica, cuando D J
no este en condiciones de hacerlo por si sola. Y cuando tampoco pueda hacerlo, se
solicitará de aquellas personas que menciona dicho artículo.
3.- Para la administración, gestión y disposición de sus bienes en general y para
realizar gestiones, ante la Administración u organismos privados, de cara a solicitar las
ayudas que por si situación pudiera obtener, se nombra a su hija M E como su tutora a
efectos de poder actuar en su nombre, salvo aquellas actuaciones en que pueda hacer
valer su opinión y voluntad, en cuyo caso actuaría como curadora. Art 267 c.c.
4.- Se faculta, expresamente, a E, como tutora de J, a realizar cuantas acciones
sean necesarias para arrendar los inmuebles propiedad de su padre, o que tenga en
usufructo, e incluso iniciar acciones para obtener el pago de sus rentas o ejercer el
desahucio por falta de pago u otras causas. Todo ello, con la obligación de M E, de aplicar
el dinero obtenido por esos alquileres a los gastos, necesarios o superfluos de su padre,
una vez descontados los gastos necesarios para su obtención y de rendir cuentas de
dichas actuaciones.
5.- Se autoriza así mismo a M E a contestar y personarse, como tutora, en nombre
de su padre J, en el proceso de separación o divorcio que pueda plantear su esposa Dª
M.
6.- J no puede otorgar testamento ológrafo, y solo podrá disponer de sus bienes
mortis causa, si lo hace a través de notario y previo informe favorable de dos médicos
(psiquiatras o neurólogos) que acrediten su capacidad para ello
5.- La Administración publica (estatal, autonomía o local) deberá tener en cuenta la
discapacidad de J, que genera estas medidas de apoyo, de cara a reconocerle los
beneficios y desgravaciones fiscales a que pueda tener derecho por ello.
Una vez firme esta resolución notifíquese de oficio al Registro Civil de X.
Así por esta mi sentencia, contra la que cabe interponer en el término de cinco
días recurso de apelación para la Audiencia Provincial, lo pronuncio, mando y firmo.
-----------------------------------
concepción de la discapacidad, acercando la capacidad jurídica a la capacidad de obrar.
Cabe destacar, que en lo sucesivo la incapacidad apunta hacia un sistema de curatela en
lugar de hacia una incapacidad total, pero incluso en éste último caso también es
necesario que se haga un traje a la medida de modo que el control afecte lo mínimo
posible al incapaz, considerando que cualquier limitación es por principio atentatoria
contra los derechos fundamentales de la persona, que pese a su incapacidad conserva
con plenitud.>
INSTRUCCIÓN 3/2010 sobre la necesaria fundamentación individualizada de las medidas
de protección o apoyo en los procedimientos sobre determinación de la capacidad de las
personas
ÍNDICE
1.-El desarrollo legislativo del art. 49 de la Constitución Española respecto de la
protección de las personas con discapacidad.
2.-La adecuación de la vigente regulación de los procedimientos de determinación de la
capacidad de las personas a las previsiones de la Convención Internacional sobre
Derechos de las Personas con Discapacidad.
3.-La curatela como institución más acorde con el sistema de apoyo y asistencia en la
toma de decisiones de las personas con discapacidad.
4.-La adaptación de la actuación del Ministerio Fiscal a los principios de la Convención
Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad.
4.1.-La actividad impulsora y vigilante del Ministerio Fiscal en los procedimientos sobre la
capacidad de las personas.
4.2.-El contenido mínimo de los escritos de demanda o de contestación formuladas por el
Ministerio Fiscal. La necesidad de solicitar el examen Médico Forense de la persona
afectada por la discapacidad.
5.-La privación del derecho de sufragio activo de las personas sometidas a un
procedimiento de modificación de la capacidad.
6.-La vigilancia del Fiscal sobre la situación personal del tutelado y su adaptación a los
principios de la Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con
Discapacidad.
7.-CONCLUSIONES
1. El desarrollo legislativo del art. 49 de la Constitución Española respecto de la
protección de las personas con discapacidad
En la Instrucción 4/2008, sobre el control y vigilancia por el Ministerio Fiscal de las tutelas
de personas discapaces, la Fiscalía General del Estado expresaba la oportunidad de
abordar diversas reformas legislativas para la adecuación del ordenamiento jurídico al
propósito de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de
todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con
discapacidad establecido en el art. 1 de la Convención sobre Derecho de las personas
con discapacidad, hecho en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, cuyo Instrumento de
Ratificación por España fue publicado en el Boletín Oficial del Estado del día 21 de abril
de 2008, en vigor desde el 3 de mayo de 2008.
En el Diario de la Unión Europea de fecha 20 de noviembre de 2010 se ha publicado la
Resolución del Consejo de la Unión Europea y de los Representantes de los Gobiernos
de los Estados miembros, reunidos en el seno del Consejo, relativa a un nuevo marco
europeo de la discapacidad, en la que se apoya la aplicación efectiva de la
Convención de la ONU por parte de los Estados miembros y de las Instituciones de
la Unión Europea.
El legislador español percibiendo la necesidad de diversas reformas legales para adaptar
el ordenamiento jurídico español a la superación de cualquier discriminación por
razón de la discapacidad y en la Disposición final primera de la Ley 1/2009, de 25 de
marzo, que modifica la Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil, ha demandado
que el Gobierno, en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de esta Ley, remitirá
a las Cortes Generales un Proyecto de Ley de reforma de la legislación reguladora de los
procedimientos de incapacitación judicial, que pasarán a denominarse procedimientos
de modificación de la capacidad de obrar, para su adaptación a las previsiones de la
Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
adoptada por Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006.
No obstante, hay que señalar que desde fechas anteriores a dicha Convención, la
dinámica legislativa española, en desarrollo de una política de previsión en relación con el
tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y
psíquicos, que se establece en el art. 49 de la Constitución, ya venía adaptando nuestro
sistema a las conveniencias y necesidades de protección de las personas más
vulnerables por razón de su edad o situación de discapacidad, con el objeto de
procurarles la atención especializada y el amparo necesario para el disfrute de sus
derechos fundamentales.
Así, la regulación sustantiva y procesal sobre el régimen jurídico de las personas con
discapacidad, en la actualidad contenida básicamente en los arts. 199 y sgtes. CC y arts.
756 y sgtes. LEC., fue modificada mediante la reforma operada en el Código Civil por
Ley 13/1983, de 24 de octubre, que abandonó el sistema tradicional basado en
binomio capacidad o incapacidad, instaurando un sistema proteccionista, en el que se
admiten diversas situaciones adaptables a las necesidades de protección del necesitado
de la medida. Idéntica orientación siguió la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, de reforma
del Código civil en materia de adopción.
Posteriormente, mediante la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial
de las personas con discapacidad, se ha introducido un nuevo sistema de protección
sin declaración de incapacidad, aplicable a personas a las que se refiere el art. 2.2 de
dicha Ley.
En el mismo sentido la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades,
no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, y la
Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y
Atención a las personas en situación de dependencia, tienen por objeto impulsar las
garantías suplementarias que precisan las personas con discapacidad para vivir con
plenitud de derechos o para participar en igualdad de condiciones que el resto de
ciudadanos en la vida económica, social y cultural del país.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo también desde fechas pretéritas, viene
sosteniendo que la incapacitación únicamente constituye un sistema de protección frente
a las individuo, y que nunca podrán discutirse los derechos fundamentales del sometido a
dicho sistema de protección.
2. La adecuación de la vigente regulación de los procedimientos de determinación de la
capacidad de las personas a las previsiones de la Convención Internacional sobre
Derechos de las Personas con Discapacidad
El sistema de protección que establece la Convención abandona el llamado "modelo
médico o rehabilitador", al que se confiere un carácter residual, toda vez que conlleva
una limitación excesiva e incluso absoluta de la capacidad de obrar de aquellas personas
con alguna deficiencia física, intelectual o psicosocial, impidiéndoles la realización de toda
clase de actos de carácter personal y patrimonial, sustituyéndoles en la toma de las
decisiones.
Este sistema es contrario al que se establece en el art. 12 de la Convención que, bajo el
titulo "igual reconocimiento como persona ante la ley", reafirma que las personas con
discapacidad tienen derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica en
igualdad de condiciones con las demás, debiéndose asegurar que en todas las medidas
relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y
efectivas para impedir los abusos, de conformidad con el derecho internacional en materia
de derechos humanos. Estas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al
ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de
las personas, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean
proporcionales y adaptadas a las circunstancias de las personas, que se apliquen en el
plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una
autoridad o un órgano judicial independiente e imparcial. Las salvaguardias serán
proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de
las personas.
El art. 12 de la Convención adopta el modelo denominado "social de discapacidad",
mediante el cual las personas que resulten afectadas por la modificación de su capacidad,
han de disponer de los apoyos o de la asistencia necesaria para la toma de decisiones
concretas, de tal modo que no se les prive de su capacidad de forma absoluta.
La aplicación de este modelo constituye un reto en el ámbito de la legalidad vigente, pues
supone, no sólo la aproximación de los tradicionales conceptos de capacidad
jurídica y capacidad de obrar, sino que incide en la expresada regulación sustantiva y
procesal sobre la capacidad de las personas, basada en la figura tradicional de la
incapacitación y en el sistema tutelar como mecanismo sustitutivo de la capacidad de
obrar. Ahora se opta por una nueva herramienta que se sustenta en un sistema de
apoyos, el cual se proyecta sobre las circunstancias específicas de la persona con
discapacidad en relación con el acto o negocio concreto que se ha de realizar.
Aunque como se ha indicado ut supra dicha forma de abordar la cuestión de la capacidad
jurídica efectivamente requiere de diversas modificaciones legislativas, su aplicación no
implica la derogación de la regulación vigente en la actualidad, toda vez que la
interpretación realizada por el Tribunal Constitucional se orienta a compatibilizar dicha
regulación con los postulados y principios informadores de la Convención.
Así, en la STC 174/2002, de 9 de octubre, se expresa que el derecho a la personalidad
jurídica del ser humano, consagrado en el art. 6 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, lleva implícito el reconocimiento del
derecho a la capacidad jurídica de la persona, por lo que toda restricción o limitación
de su capacidad de obrar afecta a la dignidad de la persona y a los derechos
inviolables que le son inherentes, así como al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1
CE). En consecuencia, la declaración de incapacitación de una persona sólo puede
acordarse por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la Ley (art. 199
CC), mediante un procedimiento en el que se respeten escrupulosamente los trámites o
diligencias que exigía el art. 208 CC (y que en la actualidad se imponen en el vigente art.
759 LECiv) que, en la medida en que van dirigidas a asegurar el pleno conocimiento por
el órgano judicial de la existencia y gravedad de las enfermedades o deficiencias
persistentes de carácter físico o psíquico que concurren en el presunto incapaz y que le
inhabilitan para gobernarse por sí mismo, que son la causa y fundamento de su
incapacitación (arts. 199 y 200 CC), se erigen en garantías esenciales del proceso de
incapacitación […].
La incapacitación total sólo deberá adoptarse cuando sea necesario para asegurar la
adecuada protección de la persona del enfermo mental permanente, pero deberá
determinar la extensión y límites de la medida y deberá ser siempre revisable.
Como señala la STS 282/2009, de 29 de abril, el sistema de protección establecido en el
Código civil sigue vigente, aunque para adecuar su interpretación a la Convención, habrá
de tenerse siempre en cuenta que las personas con discapacidad siguen siendo
titulares de sus derechos fundamentales y que la incapacitación total constituye
esencialmente una forma de protección, la cual deberá acordarse únicamente en
supuestos excepcionales, cuando resulte estrictamente necesaria.
Por tanto, puede afirmarse que, sin perjuicio de las modificaciones que procedan para su
total adaptación, nada impide que la legislación sustantiva y procesal vigente relativa a la
determinación de la capacidad de las personas pueda interpretarse y aplicarse con
adecuación a las previsiones de la Convención Internacional sobre Derechos de las
Personas con Discapacidad.
3. La curatela como institución más acorde con el sistema de apoyo y asistencia en la
toma de decisiones de las personas con discapacidad
El nuevo modelo supone que las medidas de apoyo se deben acordar por el órgano
judicial en atención a las circunstancias y necesidades concretas de la persona afectada.
Así, el Juez, dando prevalencia a la autonomía de su voluntad, debe establecer las
medidas de apoyo que resulten indicadas conforme al interés de la persona con
discapacidad.
El cambio de modelo planteado y el consecuente reemplazo de la actual regulación sobre
la capacidad de las personas por otro sistema basado en el apoyo en la toma de
decisiones, requerirá de cambios graduales e incluso la coexistencia de ambos,
situaciones que deberán interpretarse en cada supuesto a la luz de los principios de la
Convención, hasta que nuevas soluciones normativas y sociales den cumplimiento en su
totalidad a los fines de aquella norma internacional.
Mientras tanto, la curatela interpretada a la luz de la Convención, adaptada al principio del
superior interés de las personas con discapacidad, constituye el instrumento actual más
idóneo para dotar del apoyo y asistencia precisos para complementar las necesidades de
aquellas.
La curatela ofrece al juez un mecanismo eficaz para determinar las medidas de apoyo que
permitan a las personas con discapacidad ejercer su capacidad jurídica. Esta institución
está constituida por un marco graduable y abierto de posibilidades, en función de las
necesidades y circunstancias precisas para la toma de decisiones. Ya no se trata de
hacer un traje a medida de la persona con discapacidad, sino de hacer los trajes a
medida que hagan falta.
El curador no suple la voluntad de la persona afectada, sino que complementa sus
limitaciones en aquellos actos que haya de realizar la persona cuya capacidad queda
modificada y que estén especificados en la sentencia, por lo que su función no es de
representación, sino de asistencia y protección, en tanto que presta su apoyo e
intervención únicamente en aquellos actos especificados en la sentencia.
Nada impide que, incluso, de forma similar a la establecida en el art. 223.6 de la Ley
25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la
persona y la familia, la sentencia pueda conferir al curador funciones de
administración ordinaria de determinados aspectos del patrimonio de la persona
asistida, sin perjuicio de sus facultades para realizar los demás actos de esta naturaleza
por ella misma.
Sin duda, seguirán planteándose situaciones en las que no será posible conocer la
voluntad de la persona, y en las cuales resultará necesario tomar una decisión en su
nombre, pero la misma habrá de tomarse como consecuencia de la situación concreta, no
de la incapacitación genérica.
4. La adaptación de la actuación del Ministerio Fiscal a los principios de la Convención
Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad
La aplicación de los principios y derechos reconocidos en dicha Convención y asumidos
como modo de actuación en el marco común europeo a través de la Resolución del
Consejo de la Unión Europea y de los Representantes de los Gobiernos de los Estados
miembros, reunidos en el seno del Consejo, relativa a un nuevo marco europeo de la
discapacidad, publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea de 20 de noviembre de
2010, constituye un importante reto para todas la Instituciones y particularmente para el
Ministerio Fiscal, toda vez que, en desarrollo de sus funciones constitucionales, el art. 3.7
del EOMF le atribuye la de Intervenir en los procesos civiles que determine la ley cuando
esté comprometido el interés social o cuando puedan afectar a personas menores,
incapaces o desvalidas en tanto se provee de los mecanismos ordinarios de
representación.
Sin perjuicio de que una vez realizadas las reformas legislativas anunciadas, la Fiscalía
General del Estado pueda abordar mediante una Circular o documento similar el análisis
de la amplia problemática que se plantea en relación con la modificación de la capacidad
de las personas, en este momento está indicado establecer una serie de pautas de
actuación para garantizar la intervención del Ministerio Fiscal con criterios uniformes en la
adecuación de la legislación vigente a los indicados principios.
4.1. La actividad impulsora y vigilante del Ministerio Fiscal en los procedimientos
sobre la capacidad de las personas
Los Sres. Fiscales deberán evitar que sus informes u otras formas de intervención
procesal se realicen utilizando formulas de carácter genérico o de contenido
estereotipado, en las que se prescinda del análisis concreto de la situación de la persona
cuya capacidad se cuestiona. Por el contrario, se impulsarán las acciones necesarias para
garantizar que las funciones que la legalidad vigente otorga al Ministerio Fiscal en defensa
de las personas con discapacidad sean ejercidas en términos de la mayor eficacia. Esta
intervención activa también supone que en los supuestos en los que la guarda de las
personas con discapacidad sea ostentada por sus familiares, los Sres. Fiscales deban
estar vigilantes del adecuado ejercicio de la misma, proporcionándoles, si fuese
necesario, la adecuada información en aras a la promoción de la constitución de las
instituciones de protección.
4.2. El contenido mínimo de los escritos de demanda o de contestación formuladas
por el Ministerio Fiscal. La necesidad de solicitar el examen Médico Forense de la
persona afectada por la discapacidad
Por las razones apuntadas, en las demandas formuladas por los Sres. Fiscales o, en su
caso, en los escritos de contestación, se deberá interesar que las resoluciones judiciales
relativas a la determinación de la capacidad de las personas concreten no sólo el alcance
de la modificación que proceda, sino también la medida de protección o apoyo que
consecuentemente deba adoptarse. A dicho fin deben de tomarse en consideración una
serie de circunstancias que constituyen las condiciones básicas para el normal desarrollo
de la vida de la persona afectada por el procedimiento, cuales son aquellas que resultan
imprescindibles para poder ejercer con la máxima plenitud posible su capacidad jurídica.
Para ello, en cada caso concreto, se han de tener en cuenta la capacidad de decisión y
de ejercicio acerca de una serie de habilidades vitales que afectan a diversos ámbitos,
entre los que pueden señalarse como más importantes los siguientes:
a) habilidades para el desarrollo de la vida cotidiana personal e independiente,
como asearse, usar medios de comunicación, limpiar, etc.
b) habilidades de índole patrimonial, como el control de cuentas bancarias, manejo
del dinero de bolsillo, gastos cotidianos, etc.,
c) de índole sanitario, referidas al propio autocuidado y en relación a tratamientos
médicos, farmacológicos, rehabilitadotes, etc.,
d) habilidades de índole social, como pasear, decidir el lugar de residencia, etc.
En su virtud, en todos los procesos relativos a la determinación de la capacidad de una
persona, los Sres. Fiscales interesarán que, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 752 y 759 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin necesidad de esperar a la
celebración de la vista, se reciba el pleito a prueba, proponiendo la pericial consistente en
el examen por el Médico Forense de la persona cuya capacidad se cuestiona y/o el
informe de los Servicios Sociales que se estimen adecuados, haciendo expresa mención
de que en estos procedimientos, a la luz de la Convención sobre los derechos de las
personas con discapacidad, lo que se pretende no es limitar —in genere— la capacidad
jurídica de la persona afectada, sino determinar su alcance y extensión con base a las
habilidades conservadas, lo que implica, su ineludible concreción en relación con los
distintos ámbitos de su vida.
Ello comporta que el informe pericial deberá referirse, al menos, a los extremos que a
continuación se describen:
A) Enfermedad o deficiencia psíquica de la persona a la que se refiere el procedimiento,
con indicación de su pronóstico.
B) Afectación de dicha enfermedad a las capacidades intelectivas y/o volitivas para
gobernar la esfera personal y patrimonial.
C) Efectos de la referida enfermedad o deficiencia, en cuanto se refiere a la capacidad del
afectado para el adecuado gobierno de su esfera personal y patrimonial, con delimitación
de las habilidades funcionales a las que afecta, y referidos principalmente a las siguientes
áreas:
1. Habilidades de la vida independiente:
-Autocuidado: Aseo personal, vestirse, comer, desplazamiento, etc.
-Instrumentales cotidianas: Comprar, preparar la comida, limpiar la casa, telefonear,
respuesta ante la necesidad de ayuda, etc.
2. Habilidades Económico-jurídico-administrativas:
- Conocimiento de su situación económica.
- Capacidad para tomar decisiones de contenido económico: seguimiento efectivo de sus
cuentas corrientes, de sus ingresos, gastos, etc.
- Capacidad para otorgar poderes a favor de terceros.
- Capacidad para realizar disposiciones testamentarias.
- Capacidad para el manejo diario de dinero de bolsillo: gastos de uso cotidiano de
carácter menor.
3. Habilidades sobre la salud:
- Manejo de medicamentos.
- Seguimiento de pautas alimenticias.
- Autocuidado: cuidado de heridas, úlceras, etc.
- Consentimiento del tratamiento.
4. Habilidades para el transporte y manejo de armas:
- Capacidad para la conducción de vehículos.
- Capacidad para el uso de armas.
5. Habilidades en relación con el propio procedimiento:
- Alcance del conocimiento sobre el objeto del procedimiento.
- Alcance del conocimiento sobre sus consecuencias.
6. Capacidad Contractual:
- Alcance del conocimiento y comprensión de determinados actos, como: préstamos,
donaciones, cualesquiera actos de disposición patrimonial.
5. La privación del derecho de sufragio activo de las personas sometidas a un
procedimiento de modificación de la capacidad
El art. 29 de la Convención bajo el epígrafe "Participación en la vida política y pública"
establece que los Estados garantizarán a las personas con discapacidad los derechos
políticos y la posibilidad de gozar de ellos en igualdad de condiciones con las demás y se
comprometerán a:
a) Asegurar que las personas con discapacidad puedan participar plena y
efectivamente en la vida política y pública en igualdad de condiciones con las demás,
directamente o a través de representantes libremente elegidos, incluidos el derecho y
la posibilidad de las personas con discapacidad a votar y ser elegidas, entre otras formas
mediante:
i) La garantía de que los procedimientos, instalaciones y materiales electorales sean
adecuados, accesibles y fáciles de entender y utilizar;
ii) La protección del derecho de las personas con discapacidad a emitir su voto en secreto
en elecciones y referéndum públicos sin intimidación, y a presentarse efectivamente como
candidatas en las elecciones, ejercer cargos y desempeñar cualquier función pública a
todos los niveles de gobierno, facilitando el uso de nuevas tecnologías y tecnologías de
apoyo cuando proceda;
iii) La garantía de la libre expresión de la voluntad de las personas con discapacidad como
electores y a este fin, cuando sea necesario y a petición de ellas, permitir que una
persona de su elección les preste asistencia para votar (…).
El derecho a participar en los asuntos públicos directamente mediante el derecho de
sufragio es uno de los derechos políticos esenciales que establece la Constitución
Española en su art. 23.1 y los requisitos de ciudadanía y edad, precisos para su ejercicio,
se definen en el art. 2 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, de 19 de junio
de 1985 (LOREG), que reconoce el derecho de sufragio activo a los españoles mayores
de edad que no estén comprendidos en ninguno de los supuestos previstos en el artículo
siguiente.
El artículo 3.1 b) de la LOREG establece que carecen de derecho de sufragio los
declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme siempre que la misma declare
expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio, y el número 2 del
mismo precepto, que los Jueces y Tribunales que entiendan de los procedimientos de
incapacitación o internamiento deberán pronunciarse expresamente sobre la incapacidad
para el ejercicio del derecho del sufragio.
A tenor del citado precepto y en la medida en que el sufragio tiene el carácter de derecho
fundamental y su limitación afecta al libre desarrollo de la personalidad consagrado en el
artículo 10.1 CE, su privación únicamente puede realizarse en virtud de sentencia
judicial, siendo preciso que en la misma así se declare expresamente. En
consecuencia, para la limitación del derecho de sufragio habrá de acreditarse, mediante la
actividad probatoria suficiente, que el estado físico y psíquico del afectado le imposibilita
para decidir de forma libre y consciente sobre quien ha de representarle en los asuntos
públicos a los que se refiere el derecho de sufragio activo.
La conjunción de estas disposiciones de la Ley General Electoral de acuerdo con el
espíritu de la Convención, exigen respetar la autonomía de la persona con capacidad
modificada en el ejercicio de los derechos fundamentales, de modo que no podrá
privársele del derecho de sufragio activo con carácter general. Únicamente en casos
excepcionales los jueces podrán privar del derecho de sufragio mediante sentencia en la
que se exprese el análisis de los correspondientes elementos probatorios sobre las
facultades para hacer uso del derecho al sufragio de la persona con discapacidad,
lo cual es incompatible con una mera consideración genérica o rutinaria.
Por tanto, el Juez o Tribunal que entienda del procedimiento sobre modificación de la
capacidad o internamiento de una persona, deberá pronunciarse expresamente sobre la
incapacidad de la misma para el ejercicio del derecho de sufragio, a cuyo tenor resulta
evidente que su pérdida no es una consecuencia necesaria de la declaración de
incapacidad de una persona, de suerte que aún cuando haya sido modificada la
capacidad, el afectado puede conservar su derecho de sufragio, salvo que se le prive
motivada y expresamente de este derecho.
Para que proceda decretar la pérdida del derecho de sufragio, no basta con acreditar
que una persona está impedida para regir su persona y bienes, sino que es preciso
probar algo mas, es decir, que la persona sometida al proceso de determinación de
su capacidad no puede ejercitar su derecho de sufragio, en función de una especial
discapacidad para ello. Esta posibilidad debe contemplarse con carácter restrictivo dada
la importancia del derecho que se limita, que, además, incide negativamente en la
integración social que se pretende respecto de las personas con deficiencias o
disminuciones psíquicas.
La determinación de la capacidad para ejercer el derecho de sufrago activo, aún sin
desconocer la trascendencia social y política del mismo, únicamente precisa del
análisis de la capacidad de la persona para realizar una manifestación de voluntad -
el voto- expresiva de su opinión o decisión personal sobre las diversas ofertas
electorales, la cual está en función de la formación cultural de cada persona y de
sus sentimientos políticos.
Además, el derecho de sufragio es personalísimo e intransmisible, no contemplándose en
la legislación vigente otra forma de votación que la personal y directa o por correo, no
resulta admisible el voto por sustitución o por poder. Es decir, la manifestación de
voluntad ha de ser ejercitada por la persona con discapacidad, sin que pueda ser
suplantada por la de otra persona. Cuestión diferente es que al discapacitado se le
provean todos los medios y apoyos precisos para que la discapacidad no suponga un
límite para el ejercicio del derecho de sufragio, lo cual constituye la garantía a la que se
refiere el apartado iii) del art. 29 a) de la Convención, cuando hace referencia a que otra
persona de su elección les preste asistencia para votar.
6. La vigilancia del Fiscal sobre la situación personal del tutelado y su adaptación a
los principios de la Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con
Discapacidad
En la Instrucción nº 4/2008, sobre el control y vigilancia por el Ministerio Fiscal de las
Tutelas de personas discapaces, se impartían diversas pautas de actuación a los Sres.
Fiscales con el objeto de que estuvieran vigilantes en el cumplimiento de la obligación del
tutor establecida en el art. 294.4 CC de informar al Juez anualmente sobre la situación del
menor o incapacitado (…), así como, en su caso, en relación con el informe extraordinario
que el Fiscal o el Juez pueden exigir del tutor en cualquier momento, a tenor de lo
dispuesto en el párrafo segundo del art. 232 CC y en el último inciso del art. 233 CC,
respectivamente.
En el expresado documento se indicaba a los Sres. Fiscales que debían vigilar que dichos
informes fueran expresivos de la situación personal, evolución de la rehabilitación y
recuperación de la capacidad, complementando los mismos, si se estimaba necesario,
mediante la incorporación de los informes complementarios de los Servicios Sociales o
exámenes de los médicos forenses correspondientes.
En lo sucesivo, a través de los citados informes anual o extraordinario, los Sres.
Fiscales también constatarán, mediante la incorporación de la documentación
complementaria precisa, la situación actual de las personas cuya capacidad haya
sido modificada en procedimientos judiciales previos, ponderando en virtud de su
edad, deficiencia, evolución de su situación y demás circunstancias, la necesidad
de ejercitar las acciones precisas para adaptar el sistema de protección respecto de la
misma, a las pautas contenidas en la presente Instrucción en relación con la
especificación de sus habilidades.
7. CONCLUSIONES
PRIMERA.-La intervención de los Sres. Fiscales en los procedimientos sobre capacidad
de las personas se realizará interpretando la regulación sustantiva y procesal vigente
sobre protección de las personas con discapacidad, contenida básicamente en los arts.
199 y sgtes. del Código Civil y en los arts. 756 y sgtes. de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
de conformidad con los pautas que se expresan en el cuerpo de la presente Instrucción,
que se inspiran en la Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con
Discapacidad, la cual ha sido plenamente asumida como modo de actuación en el marco
común europeo a través de la Resolución del Consejo de la Unión Europea y de los
Representantes de los Gobiernos de los Estados miembros, reunidos en el seno del
Consejo, relativa a un nuevo marco europeo de la discapacidad.
SEGUNDA.-Las medidas de apoyo se deben acordar en atención a las circunstancias y
necesidades concretas de la persona afectada por la modificación judicial de su
capacidad, dando prevalencia a la autonomía de su voluntad, debiéndose establecer
aquellas medidas de apoyo necesarias conforme al interés de la persona con
discapacidad.
TERCERA.-La curatela constituye en la actualidad un instrumento adecuado para dar las
respuestas exigidas por la Convención a las situaciones de modificación de la capacidad
de la persona, toda vez que el curador no suple la voluntad de la persona con
discapacidad, sino que complementa sus limitaciones en aquellos actos que haya de
realizar la persona cuya capacidad queda modificada y estén especificados en la
sentencia, en la cual, incluso, se puede conferir al curador funciones de administración
ordinaria de determinados aspectos del patrimonio de la persona asistida, manteniendo,
no obstante, sus facultades para ejecutar los demás actos de esta naturaleza por ella
misma.
CUARTA.-Los Sres. Fiscales observarán en defensa de las personas con discapacidad
una actuación impulsora de las acciones necesarias para garantizar que las funciones que
la legalidad vigente otorga al Ministerio Fiscal en defensa de las personas con
discapacidad sean ejercidas en los términos de mayor eficacia. Dicha intervención activa
también supone que en los supuestos en los que la guarda de las personas con
discapacidad sea ostentada por sus familiares, los Sres. Fiscales deban estar
vigilantes del adecuado ejercicio de la misma proporcionándoles, si fuese necesario, la
adecuada información en aras a la promoción de la constitución de las instituciones de
protección.
QUINTA.-Tanto en las demandas como en los escritos de contestación formulados por los
Sres. Fiscales en los procedimientos sobre capacidad de las personas, deberán solicitar
que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 752 y 759 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, sin necesidad de esperar a la celebración de la vista, se reciba el
pleito a prueba, proponiendo la pericial consistente en el examen por el Médico Forense
de la persona cuya capacidad se vaya a determinar o modificar y, si se estima adecuado,
el informe de los Servicios Sociales correspondientes. Al respecto deberá hacerse
expresa mención de que en estos procedimientos, a la luz de la Convención sobre los
derechos de las personas con discapacidad, lo que se pretende no es limitar —in
genere— la capacidad jurídica de una persona, sino determinar su alcance y extensión
con base a las habilidades conservadas, lo que comporta, su ineludible determinación en
los distintos ámbitos de su vida, tal y como se especifican en el apartado 4.2 de la
presente Instrucción.
SEXTA.-Los Sres. Fiscales cuidarán especialmente de que la privación del derecho de
sufragio únicamente se lleve a efecto cuando resulte necesario en atención a la situación
de la persona cuya capacidad se cuestiona. Dicha medida requerirá el pronunciamiento
expreso en la sentencia, en la cual deberá razonarse acerca de la valoración de las
circunstancias en las que se fundamenta la privación del derecho de sufragio.
SÉPTIMA.-A través de los informes anual o extraordinario previstos en los arts. 269.4,
232 y 233 CC los Sres. Fiscales constatarán, mediante la incorporación de la
documentación complementaria precisa, la situación actual de las personas cuya
capacidad haya sido modificada en procedimientos judiciales previos, ponderando en
virtud de su edad, deficiencia, evolución de su situación y demás circunstancias, la
necesidad de ejercitar las acciones precisas para adaptar el sistema de protección
respecto de la misma, a las pautas contenidas en la presente Instrucción en relación con
la especificación de sus habilidades.

Juzgado 1ª Inst nº 8 Gijón, Sentencia 08-2-2011

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