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Novedades Legislativas: Derecho de Familia

PAREJA DE HECHO

REAGRUPACIÓN FAMILIAR DE PAREJA DE HECHO

El apartado cuarto del artículo 17 introduce la novedad más importante que aporta la Ley 2/2009 a la regulación del derecho a la reagrupación familiar. Tras un prolongado silencio del legislador español, se incluye entre los beneficiarios de este derecho, a la persona que tenga con el reagrupante una relación de afectividad análoga a la conyugal. Dicho de manera más sencilla, podrá ser reagrupada la pareja de hecho del residente extranjero. A estos reagrupados, tal y como señala el Preámbulo de la Ley, se les facilita el acceso inmediato al mercado de trabajo. Esta ampliación debe ser valorada de manera positiva, dado el reconocimiento a nivel social y jurídico que estas uniones tienen y su correspondiente equiparación a las uniones matrimoniales, no sólo en nuestro ordenamiento, sino en los del resto de los países de la Unión Europea. No se debe olvidar, además, que es un modelo que vertebra a las familias en muchos de los países de origen de los inmigrantes, siendo especialmente significativos los países Iberoamericanos. Conviene recordar, además, que el artículo 39 de nuestra Constitución protege a la familia y, por ende, a la familia no matrimonial.

La Directiva de 2003 sobre reagrupación familiar ya había abierto las puertas a esta posibilidad, dejando a la discrecionalidad de los diferentes Estados miembros el acogerse a ella o no. El artículo 4.3 era claro al señalar que éstos podrán, por vía legislativa o reglamentaria, autorizar la entrada y residencia del compañero no casado nacional de un país tercero, que mantenga con el reagrupante una relación estable debidamente probada, o del nacional de un tercer país que constituya con el reagrupante una pareja registrada.

Por su parte, la Directiva 2004/38 relativa a los derechos de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, ya incluía como miembro de la familia a la pareja registrada. De ello trae causa directa la inclusión en el real decreto de 2007 de la pareja con la que se mantenga una relación análoga a la conyugal, inscrita en un Registro público de un Estado de la Unión Europea o parte del Espacio Económico Europeo.

Se puede observar que hasta estos momentos y en relación con esta cuestión, se producía una evidente diferencia de trato con la regulación de la Ley de extranjería. Pero, además, esas diferencias se veían agravadas por el hecho de que ya la Ley 5/1984, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, designaba entre los beneficiarios de asilo al cónyuge del refugiado o a la persona con la que se halle ligado por análoga relación de afectividad y convivencia (precisión que mantiene la actual Ley 12/2009 reguladora del Derecho de asilo y de la protección subsidiaria). Por su parte, la jurisprudencia, en algunas decisiones, ya vino a anticipar la solución que ahora ha acogido el legislador, valgan como ejemplos las SSTS de 9 de marzo y 6 de mayo de 2000.

Ahora bien, si la respuesta legal introducida por la Ley 2/2009 merece una valoración positiva, como ya se ha señalado, no puede decirse lo mismo de la técnica legislativa utilizada por aquélla, en la regulación de esta cuestión. Como se va a tener ocasión de exponer, la precisión que se hace de este nuevo supuesto de reagrupación es deficiente, se aparta de la regulación dada en el RD 2007 (que bien podía haber sido tomado como referencia) y genera cierta confusión. Deberá ser, por tanto, la vía reglamentaria la que precise con más exactitud el concreto supuesto, su alcance y las condiciones de ejercicio de reagrupación.

Como ya se ha tenido ocasión de señalar, es el apartado 1 del artículo 17 el que tiene por objeto determinar los vínculos familiares que son causa del Derecho de reagrupación.

Es evidente que estos vínculos describen la concepción de la familia existente en nuestra sociedad y, como ya se ha indicado, esta concepción aprehende en la actualidad, a las uniones de hecho que son un modelo más de familia. Es por ello que debería haberse plasmado esta realidad en la legislación de extranjería, no como una especie de «parche» a lo que ya había, sino con el protagonismo que merece un modelo que integra, junto a las uniones matrimoniales, el concepto mismo de aquélla.

La ocasión perfecta la brindaba la reforma. Desde estas consideraciones, hubiera sido deseable que se hubiera integrado este supuesto dentro del resto de supuestos que recoge el artículo 17.1. En concreto, debería haberse incorporado un nueva letra inmediatamente después de la dedicada a la reagrupación del cónyuge del residente (a). Además, debería haberse previsto de manera expresa, la extensión de los supuestos de reagrupación familiar a los hijos de la pareja, sin que fuera necesario realizar ninguna interpretación sobre el particular [v. las reflexiones anteriores dedicadas al artículo 17.1.b)].

Ésta no es, sin embargo, la vía elegida por el legislador. Éste ha preferido incorporar un apartado cuarto al artículo 17, que se antoja una especie de «añadido», y que, inevitablemente,

requiere de una interpretación que se focaliza en lo dispuesto para la familia matrimonial.

En efecto, a partir del nuevo artículo 17.4 habrá que determinar la extensión del supuesto mismo, a la luz de la equiparación con el cónyuge a todos los efectos previstos en este capítulo. Así pues, las previsiones relativas a la reagrupación del cónyuge se entienden hechas, también, para la pareja del residente extranjero. Lo mismo cabe decir respecto de la reagrupación de hijos del residente y de su cónyuge, supuesto en que deberá entenderse comprendida la pareja, o hijos de uno de los cónyuges, supuesto en que deberá, igualmente, entenderse comprendida la pareja.

Por lo que respecta a la delimitación concreta del supuesto descrito en el artículo 17.4, cabe llamar la atención sobre el hecho de que se evita mencionar el término «pareja». Se opta por describir, en su lugar, la relación que une a la persona con el residente extranjero como «relación de afectividad análoga a la conyugal», pero nada se dice de la necesidad de convivencia, ni se exige expresamente otro tipo de requisitos como hubiera sido el de inscripción en un Registro público y/o el de estabilidad.

Se puede observar, no obstante, que esa relación, para que produzca los efectos deseados, debe estar debidamente acreditada. El artículo 17.5 establece que reglamentariamente se desarrollarán las condiciones para el ejercicio del derecho de reagrupación, así como para acreditar, a estos efectos, la relación de afectividad análoga a la conyugal.

La falta de precisión en la descripción del supuesto choca con la exigencia que establece el RD 2007, de que la pareja ha de estar inscrita en un Registro público, establecido a estos efectos en un Estado miembro de la Unión Europea o en un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. La consecuencia directa de esta regulación, es que quedarán fuera del derecho a la reagrupación las parejas que mantienen una convivencia de facto pero que no cumplen con este requisito administrativo.

Si nos atenemos sólo al texto de la ley y no acudimos a la práctica que se está siguiendo, cabría preguntarse si la falta de delimitación responde, en realidad, a una voluntad del legislador de dar cabida a las parejas que, sin estar inscritas, puedan probar su relación de afectividad. De ser así, conviene advertir que la solución entrañaría varias dificultades. Por un lado, debería establecerse cómo se probará esta relación de afectividad y debe tenerse en cuenta que el precepto no exige convivencia (a diferencia de la Ley de asilo y refugio) lo que llevaría a que se pudieran aceptar relaciones de afectividad establecidas a distancia, siempre, claro está, que pudiera probarse su existencia. Obsérvese que tampoco exige estabilidad, por lo que pudiera ocurrir que la relación sufriera interrupciones a lo largo del tiempo. La constitución de la pareja de hecho, pudiera ser «artificial» y entonces su única finalidad sería la de acceder a la reagrupación por esta vía, lo que nos situaría ante parejas de hecho «de conveniencia».

La solución permitiría, por otro lado, la reagrupación de parejas que no están inscritas en ningún Registro, porque puede que esa modalidad no exista en el país de origen de los inmigrantes. Desde esta perspectiva, la solución daría cobertura a una realidad que impediría la reagrupación en tales casos. Ahora bien, piénsese que esta vía podría utilizarse, igualmente, por las parejas que podrían estar inscritas conforme a lo que establece su ley nacional, en los Registros existentes en su país y que, no obstante, no lo están, porque sus integrantes no han querido estarlo. Opción que no podrá utilizarse para el caso de la reunión con nacionales de Estados miembros pues, como se ha visto, no está contemplada en el RD 2007. Se produciría, entonces, una distorsión en el tratamiento que las dos normativas hacen de un mismo supuesto y que merecería una justificación.

El precepto incorpora, también, una previsión que es similar a la que se incorpora para la reagrupación de adoptados: la relación debe reunir los requisitos necesarios para producir efectos en España, con una importante diferencia, el apartado b) hace referencia a la resolución por la que se acordó la adopción, mientras que el 17.4 se refiere sólo a la relación.

Deberá entenderse que, de aceptar como soporte de la reagrupación familiar una relación de afectividad no objeto de inscripción en ningún registro, será necesario fijar los requisitos materiales que deben concurrir en ella, para que dé lugar a la reagrupación. Ello puede no ser fácil, si se pretende tomar como modelo a las legislaciones autonómicas que, dentro del Derecho español, regulan la configuración y efectos de estas parejas. Las diferencias que existen en este punto entre ellas son notorias. En el supuesto en que la pareja esté debidamente inscrita en el Registro de parejas de su país de origen, será el certificado de inscripción el que ha de reunir los requisitos necesarios para producir efectos en España. Bien entendido que tales requisitos se referirán a la validez del documento como tal, y no al acto jurídico contenido en el documento. Debe tenerse en cuenta que, a diferencia de lo que ocurre con la adopción, respecto de la cual existe normativa internacional privatista que determina las condiciones que deben concurrir para que aquélla sea válida en España, no existen, sin embargo, normas semejantes referidas a las parejas de hecho. Resulta evidente, por lo demás, que para que aquellos requisitos concurran, la inscripción ha de estar en vigor y ninguno de los miembros de la pareja ha de estar casado simultáneamente.

El segundo inciso del artículo 17.4 establece, con acierto, el que en todo caso las situaciones de matrimonio y de análoga relación de afectividad, se considerarán incompatibles entre sí. A lo que debería añadirse el que también son incompatibles varias relaciones de afectividad entre sí. Dada la falta de comunicación entre los Registros, no sería tan extraordinario el que una persona apareciera registrada con parejas distintas en diferentes Registros.

En estos casos, se debe entender que no se permitirá la reagrupación a más de una persona, con análoga relación de afectividad (lo mismo que no se permitiría a una persona que ya estuviera casada y el matrimonio estuviera en vigor) y ello según establece el precepto, aun cuando la ley personal del extranjero admita estos vínculos familiares.

Con esta última precisión se reproduce lo establecido para la reagrupación de los cónyuges y que tiene por finalidad evitar que este derecho lo pueda ejercer más de una esposa, para los supuestos de matrimonios polígamos. Tal prevención tiene «tintes» de advertencia, puesto que es totalmente prescindible. Ante supuestos semejantes, la cláusula de orden público internacional desplegaría sus efectos y bloquearía la producción de la reagrupación de más de un cónyuge o de más de una pareja, pues tales modelos familiares son contrarios a los principios que inspiran la configuración de la familia, al menos en el momento actual.

Al igual que en supuestos señalados anteriormente, las incertidumbres generadas por la defectuosa redacción dada a este precepto, son salvadas en la práctica por las indicaciones contenidas en la ya mencionada Instrucción DGI/SGRJ/08/2009 sobre aplicación de la Ley Orgánica 4/2000 sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. En ella se señala que la existencia de la relación de afectividad análoga a la conyugal, habrá de acreditarse mediante certificación expedida por el órgano encargado del Registro de parejas correspondientes, que habrá de ser en todo caso un Registro público establecido a dichos efectos.

Además, se concreta que la certificación registral deberá haber sido expedida por una antelación máxima de tres meses a la fecha de presentación de la solicitud de residencia por reagrupación familiar. Será de aplicación lo dispuesto en las Instrucciones de la Dirección General de Inmigración de 2 de junio de 2005 y 6/2008 (de 25 de septiembre), en materia de aportación de documentos públicos extranjeros para la tramitación de procedimientos en materia de extranjería e inmigración.

A la luz de la falta de precisión del artículo 17.4 que, como se ha visto, requiere de una inmediata implementación, que es de esperar realice el desarrollo reglamentario, puede señalarse que aquél es apto para dar cabida a una posible orientación diferente a la seguida hasta ahora. En realidad, cualquier giro en la política de inmigración en materia de parejas de hecho podría realizarse, sin que el precepto supusiera un obstáculo para ello.

Abogado Familia Ricardo Emilio Cañizares Aguado

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