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Novedades Legislativas: Derecho de Familia

HIJOS MAYORES

Hijos mayores de edad, vivienda familiar y alimentos

Se cuestiona si la decisión de un hijo mayor de edad de pasar a vivir con el padre condiciona de un modo definitivo el derecho de uso de la vivienda familiar, al punto de que estando la madre protegida por la atribución de dicho uso como cónyuge más desfavorecido se la pueda privar de dicho derecho de uso.

La Sala examina la diferencia entre los alimentos que corresponden a los hijos menores de edad y los que son mayores, excluyendo a éstos últimos del derecho a percibir alimentos en concepto de prestación in natura de la vivienda, y sin perjuicio de los alimentos líquidos. Con ello concluye que la asignación del derecho a la vivienda ha de hacerse, cuando de hijos mayores se trata, al otro cónyuge en base al párrafo 3 del art. 96 y no del párrafo 1 de dicho precepto, de modo que «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

NOTA: Esta Sentencia ratifica y aclara lo que la doctrina venía manteniendo con carácter general, pero la novedad es que se concreta a los artículos 93.2 y 96 del Código Civil, abriendo con ello un debate.

En la práctica cabe pensar que la mayoría de edad de los hijos no será considerado como un hecho nuevo, al ser previsible, y por ello no prosperarán las modificaciones de las medidas que se interesen en base a ello. Tampoco creo pueda ser considerado como un hecho de los que conlleven una pérdida automática del derecho, pues el concepto de "necesidad" alimenticia que contempla el código civil no es simple ni unívoco, y hay que valorar el cambio en un contexto.

Pero la "decisión" del hijo mayor de edad "dependiente o conviviente", de cambiar de domicilio si será, por su "esencial" incidencia económica, por su "imprevisible" naturaleza, y por su "estable" carácter, un "hecho nuevo" a valorar; y cuando el convenio o la sentencia no prevean expresamente la atribución del derecho de uso de la vivienda al cónyuge por razón de su "conveniencia" mayor "necesidad", la modificación puede prosperar.

A efectos prácticos, con ésta aclaración se aprecia la nítida existencia de acciones civiles diversas que debe tener reflejo en nuestras demandas, en el petitum de atribución del derecho de uso de la vivienda, habrán de tenerlo en cuenta a efectos de congruencia :

* cuando existan hijos menores , la petición habrá de ser la atribución del derecho de uso al cónyuge por razón de la custodia de los hijos (96.1 Cc); y que en su día, si se solicita la modificación de la medida, que no será automática, habrá de valorarse si en el concepto de "conveniencia" o "necesidad del otro cónyuge" la medida debe permanecer en base al art. 96.3 Cc..

* pero cuando los hijos sean mayores siempre será preciso el ejercicio de la última de ellas (96.3 Cc.), o sea la atribución del derecho de uso de la vivienda por razón de la "conveniencia" o de la "mayor necesidad" del otro cónyuge (96.3 Cc.). De no hacerse así y ejercitar la acción en base al art. 96.1 Cc. la respuesta ha de ser desestimatoria.

Entiendo que aunque los hijos sean mayores de edad y queden por ello excluidos del derecho de uso de la vivienda como prestación alimenticia in natura, el Juzgador puede estimar en el concepto de "aconsejable" o de "interés más necesitado de protección" que continúe esa asignación del derecho de uso a favor del otro cónyuge; aunque, eso si, procediendo en tal caso a temporalizarlo, pues como dice ese precepto y aclara numerosa jurisprudencia, la atribución será "por el tiempo que prudencialmente se fije".

En otro caso, como la Sentencia no debería pronunciarse más que por la acción ejercitada (y siendo los hijos mayores de edad sus derechos no son tuitivos), la desestimación de nuestra acción no podría ser denunciada incongruencia e infracción del art. 218 de la LEC., que como sabéis es cuando concede más de lo pedido («ultra petita»), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita») , y también cuando deja sin resolver algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas («citra petita») .>

Sentencia Tribunal Supremo, Sala 1ª, 5-9-2011, Ponente Juan Antonio Xiol Ríos

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