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Novedades Legislativas: Derecho de Familia

Guarda y Custodia Compartida

El Tribunal Supremo estima que es preciso exponer y justificar debidamente los criterios utilizados para acordar o revocar la modalidad de guarda y custodia compartida.

"... Es cierto que en materia de guarda y custodia compartida, el Cdigo civil contiene una clusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en inters del menor , despus de los procedimientos que deben seguirse segn los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de la pareja y que resulta muy difcil concretar en qu consista este inters a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos ordenamientos jurdicos, que s los especifican.
Los sistemas de guarda compartida vigentes en derecho comparado adoptan mtodos diferentes para interpretar si concurre o no inters del menor en cada caso en que se considere conveniente acordar esta modalidad de ejercicio de la guarda y custodia, ya que no existe un modelo general que obligue a repartir la convivencia en periodos iguales con cada uno de los progenitores. Algunos sistemas jurdicos reservan la guarda y custodia compartida nicamente en los casos en que exista acuerdo entre los cnyuges (Alemania o Noruega), mientras que otros permiten al juez otorgar dicha guarda en los casos de falta de acuerdo, siempre que se cumpla la regla del inters del menor (Blgica, Francia, Inglaterra, Gales y Escocia, as como los Arts. 76.1,b y 139 del Cdi de Familia de Catalunya).
A diferencia de lo que ocurre en el derecho francs (Art.373-2-11 Code civil, modificado por la ley 2002-305, de 4 marzo 2002 ) o en la Children Act 1989 inglesa , el Cdigo espaol no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qu circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el inters del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisin sobre la guarda conjunta. Otros sistemas, como los American Law Institute Principles of the Law of Family Dissolution ha fundado en la dedicacin de cada uno de los progenitores a la atencin y cuidado del menor antes de la ruptura, teniendo en cuenta el ligamen emocional entre cada uno de los progenitores y el menor o las aptitudes de cada uno de ellos en relacin con dicho cuidado. Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusin que se estn utilizando criterios tales como la prctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el nmero de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relacin con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicacin de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deber ser ms compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.
La sentencia recurrida hace alusin a una lista de criterios que la propia Sala haba utilizado en una sentencia anterior, pero que no us en la sentencia recurrida para revocar la de 1 Instancia que s acord la guarda y custodia compartida. Por tanto, al no basar la argumentacin en ningn criterio fiable, ni los propios, ni los que a ttulo de ejemplo se han especificado en el prrafo anterior, debe concluirse que falta motivacin, por lo que procede la anulacin de la sentencia. ..."

Sentencia Sala 1 de lo Civil del Tribual Supremo, 623/2009, de 8 de octubre de 2009.

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