Supuesto de incertidumbre del cambio de custodia
Aunque el auto de medidas es firme por naturaleza, pedida su aclaración y planteado error en el recurso de apelación de la pieza principal, se valora lo que las partes acordaron en la vista el momento del cambio.
La Sentencia de la Audiencia Provincial rechaza el recurso de la madre y mantiene como fecha de cese de los alimentos a fecha del Auto de Provisionales. Pero, aunque no cabía recurso, el padre elevó la cuestión al recurso de apelación alegando que las partes en la vista acordaron que los alimentos quedaran en suspenso, fecha (11/11/2022) que se fija para el reintegro de los alimentos abonados de más por el padre. Pero, la sentencia asume que en el caso existe incertidumbre en cuanto al momento exacto en que el hijo se va a vivir con el padre. En tal caso, por coherencia con el acuerdo de las partes en la vista de medidas, en cuanto al acuerdo de cese de pago del padre del pago de los alimentos para el hijo que se ha ido a vivir con él (11/11/2022), procede que sea esta fecha (o sea el día siguiente 12/11/2022) el momento de la efectividad de los alimentos que ha de abonar la madre.
Antecedentes
Se casaron en 1999, se divorcian en 2019, tienen dos hijos (nacidos en 2003 y 2009) y uno de ellos alcanza la mayoría de edad, aunque económicamente sigue siendo dependiente. El hijo mayor se va a vivir con su padre.
El padre solicita el cambio de custodia con respecto al segundo hijo (todavía menor), la extinción de los alimentos que él paga a ese hijo y la imposición de alimentos a la madre con respecto a los dos hijos. También el pago por mitad del seguro médico de los hijos. Y pide que se abran medidas provisionales en las que se acuerde la suspensión del abono de los alimentos hasta que se extingan en la modificación solicitada.
El Juzgado (sentencia 26/04/2023) acuerda la “suspensión” de los alimentos con efectos desde la resolución de modificación y acuerda que paguen el seguro médico a medias. Y no impone alimentos a la madre respecto al hijo mayor de edad.
En el recurso de apelación se deja sin efecto el pago del seguro, y se suspende la obligación alimenticia desde el Auto de medidas provisionales (11/11/2022), que debió recoger esa voluntad de las partes en la vista celebrada, y debiendo devolver lo recibido de más en concepto de alimentos por la madre. También señala alimentos a la madre para ese hijo que se fue a vivir con el padre con efectos de la sentencia (07/11/2024).
Efectos de los alimentos para el hijo mayor que va con el padre.
En principio la fecha del efecto del cambio debería ser desde la presentación de la demanda por el padre, ya que es cuando se establece por primera vez, y ello aun cuando no se haya solicitado expresamente; sin que ello se establece retroactividad sino como determinación de la fecha.
No cambia nada que nos hallemos ante alimentos de un mayor de edad dependiente económicamente.
En cuanto al pago del seguro privado estamos ante un gasto voluntario.
El padre considera que con el cambio de custodia se debe pagar por mitad, porque en su día fue ponderado al fijar los alimentos en el divorcio.
Y madre dice, que la reclamación, al tratarse de un gasto no previsto expresamente en la sentencia, se debe determinar previamente por la vía del art. 776.4.ª LEC.
La Audiencia Provincial no califica el gasto como extraordinario o no. Y rechaza incluirlo como gasto extraordinario.
Finalmente, el Tribunal Supremo considera que no se cuestiona la cancelación del seguro sino el modo en que ha de asumirse el pago de la póliza. Se trata de un gasto voluntario, fruto de un acuerdo de ambos progenitores, que paga el padre desde el nacimiento de los hijos. Ahora en modificación de las medidas pretende se pague por mitad, pero no justifica por el padre el motivo del cambio. Además, la sentencia de la Audiencia Provincial no contempla el acuerdo, ni el recurrente ha planteado infracción procesal con denuncia de error en la valoración de la prueba. Y el supuesto incumplimiento por la madre al respecto, no supone un cambio de circunstancias que justifique la modificación de las medidas establecidas.