Relevancia de la voluntad de los menores adolescentes para el establecimiento y ejecución del régimen de visitas y estancias
1. Introducción: el derecho del menor a ser oído
El derecho del menor a ser oído en todos los asuntos que le afecten está reconocido en el art. 12 de la Convención de 20 de noviembre de 1989 sobre los Derechos del Niño Nota , adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas con fecha 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990, en los términos siguientes:
Artículo 12
«1. Los Estados partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la Ley nacional».
En el marco de la política de protección integral de la familia y de los menores propugnada por el art. 39 CE, y para dar cumplimiento al compromiso asumido con la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño, se promulgó la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (en lo sucesivo LOPJM), de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Esta Ley, como señala su Exposición de Motivos, «marca el inicio de una nueva filosofía en relación con el menor, basada en un mayor reconocimiento del papel que éste desempeña en la sociedad y en la exigencia de un mayor protagonismo para el mismo».
A consecuencia de las transformaciones sociales y culturales operadas en nuestra sociedad, se ha producido un cambio en el estatus social del niño y se ha dado un nuevo enfoque a la protección de los derechos de la infancia, que consiste «fundamentalmente en el reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos».
Nota .Se introduce la idea de los menores de edad como sujetos de derechos y se gradúa su ejercicio directo por los mismos en función de su desarrollo evolutivo, a través del derecho a ser escuchados si tuvieren suficiente juicio en todas las cuestiones que les afectan; este derecho se ha ido trasladando a todo el ordenamiento jurídico, que, según dice la Exposición de Motivos de la LO 1/1996, refleja así «progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social; de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás».
La LOPJM entiende que, según los conocimientos científicos actuales, la mejor forma de garantizar, social y jurídicamente, la protección a la infancia es promover su autonomía como sujetos. De esta manera, podrán ir construyendo progresivamente una percepción de control acerca de su situación personal y de su proyección de futuro.
Para materializar y garantizar esta aspiración, la LOPJM dispone en su art. 9:
«Artículo 9. Derecho a ser oído.
1. El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social. En los procedimientos judiciales, las comparecencias del menor se realizarán de forma adecuada a su situación y al desarrollo evolutivo de éste, cuidando de preservar su intimidad. 2. Se garantizará que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente, cuando tenga suficiente juicio. No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor, podrá conocerse su opinión por medio de sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del menor, o a través de otras personas que por su profesión o relación de especial confianza con él puedan transmitirla objetivamente».
Como trasunto procesal civil de este precepto, la LEC 1/2000 establece en su art. 777.5 (en su redacción según Ley 15/2005, de 8 de julio), para los procesos matrimoniales y de menores de mutuo acuerdo:
«Si hubiera hijos menores o incapacitados, el Tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos y oirá a los menores si tuvieran suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor».
A su vez, el art. 770, regla 4.ª, LEC, referido a los procesos matrimoniales y de menores de carácter contencioso, reformado por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de Reforma de la Legislación Procesal para la Implantación de la Nueva Oficina Judicial dispone:
«4.ª Las pruebas que no puedan practicarse en el acto de la vista se practicarán dentro del plazo que el Tribunal señale, que no podrá exceder de treinta días.
Durante este plazo, el Tribunal podrá acordar de oficio las pruebas que estime necesarias para comprobar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil para decretar la nulidad, separación o divorcio, así como las que se refieran a hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten a los hijos menores o incapacitados, de acuerdo con la legislación civil aplicable. Si el procedimiento fuere contencioso y se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años.
En las exploraciones de menores en los procedimientos civiles se garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas y, recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello sea necesario».
Por su parte, el art. 92 del Código Civil, en su vigente redacción según Ley 15/2005, establece en sus apdos. 2 y 6 lo siguiente:
«Artículo 92
2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.
6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, parte o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia de la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda».
Así pues, partiendo de la normativa actual, ¿en qué casos es preceptivo oír a los menores de más de 12 años o de menos edad pero con suficiente juicio? El régimen de audiencia de los menores que parece desprenderse de la normativa transcrita es, como sostuve en otro lugar Nota , que tanto en los procesos contenciosos como en los de mutuo acuerdo, el Juez debe oír a los hijos mayores de 12 años o menores de esa edad pero con suficiente juicio sólo cuando lo considere necesario, de oficio o a petición de parte, del Ministerio Fiscal o del propio menor, siempre que se den las tres circunstancias siguientes:
1.ª Que exista controversia entre los progenitores sobre una medida o decisión relativa a los hijos. Si existe acuerdo entre los padres, no parece que sea necesario explorar a los menores para conocer su voluntad porque debe presumirse que cuando ambos progenitores actúan de mutuo acuerdo, lo hacen en interés y beneficio de los hijos comunes, y, además, porque puede ser contraproducente y perjudicial para los menores acudir al Juzgado para ser oídos, al suponer tal circunstancia una indebida implicación e inmersión de los hijos en el conflicto de sus progenitores y poder originar en aquéllos un indeseable conflicto de lealtades al trasladárseles la percepción de haber sido su voluntad el factor relevante para la decisión adoptada.
2.ª Que se deba decidir en el proceso sobre una cuestión que afecte a los menores de forma personal (régimen de guarda y custodia, de comunicaciones y estancias o discrepancias en el ejercicio de la patria potestad).
3.ª Que no se conozca ya la opinión de los menores a través de sus representantes legales, de peritos o testigos cualificados intervinientes en el proceso. Al respecto, se ha de tener en cuenta la última doctrina del Tribunal Constitucional sobre audiencia de los menores, recogida en las SSTC 139/2008, de 26 de mayo (FJ 2) (SP/AUTRJ/182222), y 163/2009, de 29 de junio (FFJJ 4 y 5) (SP/SENT/467731). Esta última, haciendo una interpretación integrada de los arts. 9.2 de la Ley Orgánica 1/1996 y 92.2 y 6 del CC, señala:
«La audiencia al menor no se concibe ya con carácter esencial, siendo así que el conocimiento del parecer del menor puede sustanciarse a través de determinadas personas (art. 9.2 de la ley orgánica 1/1996) y sólo resultará obligado cuando se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial, o del propio menor (art. 92. 6 Cc)».
Así pues, podrá prescindirse de dicha audiencia cuando la opinión del menor ya sea conocida a través del informe pericial psicosocial emitido por el equipo técnico del Juzgado, con base en las manifestaciones hechas por el menor a los peritos. Queda así matizada la anterior doctrina del Tribunal Constitucional Nota , que había establecido con rotundidad la nulidad de las resoluciones judiciales relativas a hijos menores dictadas por el Juez en los procesos de familia, sin haber practicado la previa exploración de los mismos cuando éstos hubieren cumplido la edad de 12 años o tuvieren suficiente juicio, aunque no hubieren alcanzado esa edad.
2. La relevancia de la voluntad del menor adolescente para la toma de decisiones que le afectan
Como vemos, la Ley pone especial énfasis en la necesidad de oír a los menores que tuvieren suficiente juicio, y, en todo caso, a los mayores de 12 años, antes de adoptar decisiones que les afecten en su esfera persona
Nota . La Ley fija, de esta manera indirecta, en los 12 años la edad a partir de la cual se presume legalmente —iuris et de iure— que un menor tiene suficiente juicio para emitir una opinión fundada sobre los asuntos que le conciernen. Ese mandato legal supone reconocer un mayor valor o relevancia a la opinión del menor desde que éste llega a la adolescencia, es decir, a ese período comprendido entre el inicio de la pubertad y el completo desarrollo físico del organismo, que para los niños se inicia en torno a los 13 o 14 años y para las niñas un poco antes, en torno a los 11 o 12.
El reconocimiento de esa especial relevancia de la voluntad del menor adolescente puede verse materializado en algunos derechos civiles forales o especiales, como en la Ley aragonesa 2/2010, de 26 de mayo, de Igualdad en las Relaciones Familiares ante la Ruptura de Convivencia de los Padres Nota , (SP/LEG/6436), cuyo art. 6, referido a la guarda y custodia de los hijos, ordena al Juez, en su apdo. 2 c), establecer el régimen de custodia, compartida o individual de los mismos, teniendo en cuenta, entre otros factores, «la opinión de los hijos siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de 12 años, con especial consideración a los mayores de 14 años». También en el Libro II del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y familia, en la redacción dada al mismo por la recentísima Ley 25/2010, de 29 de julio, del Parlamento de Cataluña Nota (SP/LEG/6607) es perceptible esa tendencia a concretar en la ley los actos que los menores pueden realizar por sí mismos o aquellos en que debe consultárseles por tener suficiente juicio y capacidad natural para opinar sobre ellos. Así, por ejemplo, el art. 212-2 del nuevo Libro II del Código Civil de Cataluña reconoce a las personas mayores de 16 años y a las menores de esa edad que tengan madurez intelectual y emocional suficiente para comprender el alcance de la intervención en su salud el derecho a prestar por sí mismas el consentimiento informado.
Puede decirse que, con carácter general, tanto el Código Civil español, como los derechos civiles forales y especiales, establecen específicamente el derecho del menor mayor de 12 años o de menos edad pero con suficiente juicio a ser oído para manifestar su opinión antes de adoptar cualquier decisión, resolución o medida que afecte a su persona. Específicamente, se establece ese derecho a ser escuchado antes de adoptar decisiones relativas al sistema de guarda y custodia, sobre el régimen de comunicaciones y estancias con los progenitores y con los hermanos u otros parientes o allegados, y, en general, en relación con cualquier asunto referido al ejercicio de la patria potestad.
¿Y qué valor debe atribuirse por el Juez a la voluntad manifestada por el propio menor adolescente en relación con estas cuestiones? ¿Puede el Juez resolver ignorando o contrariando la voluntad libremente expresada por el menor o, por el contrario, queda de algún modo vinculado por la opinión del mismo?
La respuesta a tales interrogantes no es, desde luego, sencilla.
En una primera aproximación al problema, ha de partirse de la premisa de que el Juez, al adoptar cualquier decisión o medida que afecte a la esfera personal, familiar o social del menor, ha de tener, como criterio básico, la consecución y protección del interés y beneficio del menor, y de que éste no ha de coincidir siempre y necesariamente con la voluntad manifestada por el mismo.
Una segunda consideración a tener en cuenta es que la voluntad manifestada por el menor sólo se erige en un factor de decisiva importancia para la resolución de la controversia existente entre los progenitores sobre un asunto concerniente al menor, cuando es reflejo de una decisión madura, firme, autónoma y razonada, que responde a hechos, motivaciones o circunstancias objetivos y no a meros deseos caprichosos o a la influencia negativa de uno de los progenitores. En este sentido, dice la Circular de la Fiscalía General del Estado 3/1986, de 15 de diciembre, sobre Intervención del Ministerio Fiscal en los Procesos de Separación y Divorcio, en su apdo. II C), dedicado a las «Actuaciones del Ministerio Fiscal en la práctica», que, para valorar ajustadamente las manifestaciones del menor, hay que tener en cuenta no sólo lo que literalmente diga, sino, también, y sobre todo, cómo lo dice, pues no debe olvidarse que en ocasiones sus declaraciones están mediatizadas. Esa orientación al Fiscal, en orden a la valoración de la exploración de los menores, conserva plena vigencia y es igualmente válida para el Juez. Yo sólo añadiría a esa recomendación la de valorar la motivación, el porqué de lo que dice, con objeto de determinar si sus manifestaciones, opiniones o deseos son inducidos o propios, fundados o gratuitos, razonados o caprichosos.
Por último, no puede obviarse el hecho de que, aun siendo la voluntad del menor caprichosa e infundada, movida por el puro interés material o crematístico, o producto de la manipulación, en el caso de adolescentes próximos a alcanzar la mayoría de edad, de 15, 16 o 17 años, no es posible desconocer la voluntad de los mimos a la hora de establecer el sistema de custodia, de atribuir la guarda a uno u otro progenitor o de fijar un determinado régimen de comunicaciones y estancias con el progenitor custodio. En estos casos, atribuir la custodia del menor a aquel progenitor con quien el menor no desea vivir, o imponer un régimen de estancias contrario a los deseos del menor, son decisiones inviables porque resultan de imposible ejecución. Y es que, en el caso de adolescentes próximos a alcanzar la mayoría de edad, no es posible desconocer la voluntad de los mismos a la hora de fijar un determinado régimen de comunicaciones y estancias con el progenitor no custodio o de hacerlo cumplir. En estos casos, imponer un régimen de estancias contrario a los deseos del menor, es una decisión improcedente por inviable ya que es completamente ineficaz y resulta de imposible ejecución. No existe un modo de conseguir la ejecución judicial de un pronunciamiento sobre comunicaciones y estancias contrario a los deseos de un menor adolescente, y, además, ello podría tener un efecto contraproducente en la estabilidad psíquica del menor al imponérsele un contacto no deseado con uno de sus progenitores, y crearía una situación de tensión y rechazo del menor hacia dicho progenitor que sólo contribuiría al deterioro del vínculo afectivo entre ambos. Así suelen entenderlo también los propios progenitores rechazados, que, en la mayoría de los casos, manifiestan no querer que se obligue a sus hijos a verles.
Y otro tanto ocurre con el régimen de custodia de menores de edades comprendidas entre los 15 y los 17 años. La voluntad de dichos menores de querer vivir con el padre o la madre es determinante de la atribución judicial de la guarda y custodia de los mismos a uno u otro progenitor. En estos casos, constatada en la exploración la voluntad firme e inequívoca de un menor de querer mantenerse bajo la guarda de un progenitor con el que ya convive, o de trasladarse a vivir con el otro, resultaría completamente ineficaz una resolución judicial contraria a la decisión del menor, a quien le bastaría escaparse e ir a vivir con el progenitor por él elegido para convertir en inútil la resolución judicial de guarda adoptada en contra de su voluntad. Por tal razón, la Sentencia dictada por mí, como titular del Juzgado de Primera Instancia n.º 24 de Madrid, con fecha 4 de abril de 2006 (SP/SENT/522719), en los autos de modificación de medidas n.º 1449/2005, atribuyó la guarda y custodia de tres hijos de 17, 15 y 12 años al padre, pese a ostentarla anteriormente la madre, al haber abandonado los tres menores el domicilio materno y haberse trasladado al paterno y manifestar, en la exploración, que no pensaban regresar, en ningún caso, con la madre.
Por lo que se refiere a los regímenes de comunicaciones y estancias de menores de 15 a 17 años, en la praxis judicial, cada vez con mayor frecuencia, es costumbre no fijar un concreto régimen de visitas, comunicaciones y estancias del progenitor no custodio con los hijos de esas edades; lo habitual en tales casos es bien establecer un régimen puramente orientativo o indicativo, abierto a los cambios y modificaciones puntuales que padre e hijo puedan pactar, bien no establecer un concreto régimen de visitas y estancias permitiendo que las mismas se desarrollen en el tiempo, forma y lugar que libremente convengan el menor y su progenitor no custodio. En el primer caso, el régimen de estancias abierto se aplica sin rigidez alguna y con total flexibilidad, respetando, en todo caso, la necesidad del menor de dedicar parte de su tiempo disponible a cumplir sus obligaciones escolares y sus deseos de dedicar una parte importante de su tiempo de ocio a cubrir su necesidad de relación con sus amigos y conocidos. En el segundo caso, el régimen de visitas y estancias no existe como tal, es completamente libre, de modo que el progenitor no custodio y el hijo podrán comunicar y relacionarse entre sí en el tiempo, forma y lugar que libremente convengan en cada caso, con el fin de que puedan compatibilizar sus necesidades afectivas de relación y el cumplimiento de las obligaciones laborales, escolares y compromisos sociales de cada uno de ellos.
La voluntad del menor adolescente adquiere relevancia para la toma de decisiones judiciales relativas al régimen de visitas, comunicaciones y estancias tanto en los procesos declarativos dirigidos a establecer por primera vez el régimen de comunicación con el progenitor no custodio, como en los procesos cuyo objeto sea la modificación del régimen anteriormente establecido, y, además, en el proceso de ejecución, una vez establecido un concreto régimen de estancias, cuando el progenitor no custodio demanda su cumplimiento y el custodio aduce la negativa del menor a relacionarse y permanecer con el no custodio.
La Sentencia dictada por mí, con fecha 28 de enero de 2010, en los autos de modificación de medidas seguidos ante el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 24 de Madrid con el n.º 833/2009 se basa en el rechazo a la figura paterna de una menor de 14 años, en la mala relación existente entre la misma y su padre y en la incomunicación y falta de contactos entre ambos en el último año para suspender el régimen de comunicaciones y estancias establecido en la precedente sentencia reguladora de las relaciones paterno filiales. La sentencia razona la suspensión diciendo:
«(…) a tenor de las prescripciones contenidas en el artículo 94 del Código civil, no parece conveniente para el interés y beneficio de la menor establecer un concreto régimen de comunicaciones y estancias de dicha menor con su padre en cuanto, dada la edad de la menor, 14 años, el rechazo actual de la misma hacia la figura paterna y la mala relación paterno filial existente, objetivada con absoluta claridad en los hechos declarados probados en la sentencia dictada con fecha 6 de julio de 2009 en los autos de juicio de faltas n.º 85/2009, del juzgado de Instrucción n.º 7 de Torrejón de Ardoz, que ponen de manifiesto un comportamiento del padre hacia la menor totalmente inadecuado, el establecimiento de un concreto régimen de visitas sería contraproducente para la buena relación paterno filial en la medida en que sería percibido por la menor como una imposición de una relación que en este momento no desea, agravando la actitud de rechazo hacia la figura paterna, al margen de que, ante la negativa voluntaria de la menor a ir con su padre, resultaría de imposible ejecución forzosa el cumplimiento de cualquier régimen de visitas y estancias que se estableciera».
En igual sentido, en la Sentencia del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 24 de Madrid, dictada por mí, con fecha 21 de septiembre de 2010 (SP/SENT/522721), en los autos de modificación de medidas de divorcio n.º 1202/2009, se respeta la voluntad de un menor de 15 años y 10 meses de no querer tener contactos regulares con su padre y se suspende el régimen de visitas establecido, señalando:
«En el informe psicológico se señala que el menor Mario ha visitado a su padre con cierta regularidad hasta hace aproximadamente tres años y que Mario manifiesta no querer visitar más a su padre porque dice que su padre no le trata como a un hijo y aclara que no le llama y no se preocupa por él. Pone como ejemplo el hecho de que, cuando se rompió el codo y estuvo tres meses convaleciente, su padre nunca fue a verle. También refiere que, cuando iba a ver a su padre, éste profería graves y reiterados insultos en su presencia contra su madre y familia materna, lo que le producía gran sufrimiento. Según manifiesta, Mario propuso a su padre hace algún tiempo flexibilizar el régimen de visitas para poder realizar actividades con el grupo de amigos que se iba creando en G., y hacerlo compatible con el régimen de visitas, a lo que el padre se negó.
Las manifestaciones del menor ponen así de manifiesto desinterés paterno por el hijo, rigidez paterna en entender las necesidades de relación del menor con sus iguales y una actitud paterna ofensiva para la familia materna que, aparte de constituir un comportamiento del padre totalmente inadecuado, revelan una gran carencia de habilidades para manejar su relación con su hijo menor y establecer vínculos afectivos con el mismo. Estas motivaciones del menor constituyen causas objetivas suficientes para justificar la negativa del menor a cumplir el régimen de visitas establecido y aconsejan no fijar un régimen concreto y determinado, dejando al libre acuerdo del menor con su padre la forma, tiempo y lugar en que ambos comunicarán en lo sucesivo».
No siempre, sin embargo, la decisión judicial hace «seguidismo» del deseo del menor, pues, debiendo primar su interés y beneficio por encima incluso de su propia voluntad, no se atiende a ésta cuando la negativa a las visitas se considera infundada y perjudicial para el menor. En este sentido, la Sentencia dictada por mí como titular del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 24 de Madrid, con fecha 19 de junio de 2009 (SP/SENT/522722), en los autos de modificación de medidas n.º 987/2008, desestima la demanda en que se pedía suspender el régimen de visitas de una menor de 13 años y medio y establecer que la menor pudiera visitar al padre en las fechas y horarios libremente pactados por ambos, y pernoctar en el domicilio paterno tan sólo cuando lo deseara, razonándolo de este modo:
«(…) del examen y valoración conjunta de la prueba practicada, en especial del informe pericial psicosocial emitido por el equipo psicosocial adscrito a este juzgado con fecha 25 de mayo de 2008, y de las manifestaciones realizadas por los peritos psicólogo y social en el acto de la ratificación, cabe deducir que no existen razones objetivas que justifiquen el que la menor no quiera ver a su padre. Concurren dos circunstancias que pueden explicar el porqué del rechazo que muestra la menor a su padre que son, según cabe inferir del informe expresado, de una parte, la excesiva e indebida implicación de la menor en el conflicto de sus progenitores, y de otra, la diferencia de estilos educativos de uno y otro progenitor y cierta carencia de habilidades paternas para relacionarse adecuadamente con la menor.
Por lo que se refiere a la primera, no puede negarse que la indebida implicación de la menor en el conflicto que enfrenta a sus progenitores es imputable a la madre, con la que la menor hace causa común, hasta el punto de afirmar, tanto la madre como la hija que «hemos puesto la demanda». No es sólo que resulte indebido que la menor posea la abundante información que maneja sobre el conflicto que enfrenta a sus progenitores, que la hace posicionarse del lado de uno, la progenitora custodia con la que convive, frente al otro, el padre no custodio, es que, además, ello conduce a una inversión de los papeles o roles que en el grupo familiar corresponde a los progenitores y a la menor pues traspasa a ésta la toma de decisiones que competen a aquéllos atribuyendo en última instancia a la menor la responsabilidad de actos que conciernen a sus progenitores. En otro orden de cuestiones, parece evidente que dejar exclusivamente en manos de la menor la toma de decisiones que a ella le afecten comporta un importante riesgo por el inevitable efecto dominó que la misma puede tener para los restantes aspectos de importancia en la vida de la menor, como el escolar, el educativo, y, en general, cualquier decisión relativa al vestuario, comida, mobiliario de su habitación, etc. No quiere decirse, en modo alguno, que haya de prescindirse de oír a la menor antes de adoptar cualquier decisión de trascendencia que le afecte, ya que la Ley Orgánica 1/1996 de protección jurídica del menor obliga a ello, pero ha de evitarse trasladar a la menor la percepción de que es ella la que toma las decisiones que afectan a su vida al margen de las opiniones, consideraciones o indicaciones de sus progenitores, quienes tienen asignado por la ley la función de velar por la adecuada protección de los intereses de sus hijos menores actuando incluso en contra de la voluntad de éstos.
(…) No concurre, por tanto, alteración sustancial alguna de circunstancias que aconseje, en interés del menor, modificar el régimen de estancias de la menor con su padre en los términos interesados por la parte actora, pues «existe el riesgo de que la niña deje de ver a su padre si se le deja libertad para hacerlo», según manifestó el perito en el acto de la ratificación. Es necesario, además, que la menor deje de involucrarse en el conflicto de sus progenitores para no generar en ella un conflicto de lealtades. Por otra parte, se hace necesaria una inmediata mejora de las relaciones del padre con la menor, que, según dice el informe, «mantiene interiorizados sentimientos de resentimiento hacia al padre que le provocan una actitud de rechazo». El informe pericial psicosocial recomienda el mantenimiento del régimen de visitas establecido (…), no se aprecia una desvinculación y sí una relación a recuperar. La figura paterna mantiene y favorece el encuentro paterno filial, al que la madre no se opone, pues considera que el padre es fundamental para un crecimiento armónico».
En la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, es posible encontrar resoluciones que resuelven apartándose del deseo manifestado en el proceso por menores adolescentes, por entender que así lo exige el interés superior del menor, y otras que consideran tal voluntad determinante de la decisión sobre custodia o visitas.
La Sentencia de la AP de Toledo, Sección 1.ª, 155/2000, de 17 de abril, rec. 39/2000, ponente Tasende Calvo (SP/SENT/519986), denegó el cambio de guarda de una hija de 12 años y su hermano pequeño, que ostentaba el padre, pese a la voluntad manifestada por los menores de querer vivir con su madre, argumentando (FJ 2.º):
«(…) el juzgador debe tener en cuenta, como elemento relevante de su decisión, la propia voluntad de los hijos, los cuales habrán de ser oídos sobre este particular concerniente a su cuidado y educación, que les afecta de manera tan personal, «si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años» (art. 92, párrafo segundo, CC).
El deber procesal de oír judicialmente a los hijos, antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación, permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio legal relevante de acomodación de tales medidas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos. Ahora bien, este interés puede, en determinados supuestos, no ser coincidente con su deseo así expresado, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad, sin perjuicio de reconocer la decisiva importancia que siempre ha de tener ésta, en cuanto representa un factor esencial para la propia estabilidad emocional o afectiva y para el desarrollo integral de la personalidad del menor afectado (…) el deseo de los hijos constituye una circunstancia esencial capaz de fundamentar una eventual modificación de la medida relativa a su guarda y custodia, dada la trascendencia que dicha voluntad tiene a la hora de apreciar las condiciones de convivencia más beneficiosas para el menor, desde la perspectiva de su desarrollo afectivo y protección integral (art. 39 CE), siempre que, naturalmente, ese deseo responda a una voluntad autónoma, firme y decidida, ajena a inducciones o influencias extrañas y a caprichos o inclinaciones pasajeros, que no se acomodan al verdadero interés legalmente tutelado, y que exprese una voluntad razonable y razonada en base a unas causas objetivas que sean susceptibles de valoración judicial con el auxilio, en su caso, de especialistas».
La Sentencia de la AP de Salamanca de 4 de noviembre de 1992, ponente Nieto Nafría, deniega el cambio de guarda y custodia basándose en la sola voluntad de los menores al manifestar aquéllos sus preferencias por distintos progenitores:
«Porque para transferir la guarda y custodia de los hijos comunes de uno a otro cónyuge no basta con el expresivo deseo de los niños, que puede hallarse muy mediatizado por los deseos o intereses de sus progenitores, sino por aquél unido a circunstancias objetivas preferentes, que aquí ni siquiera se explicitan con seriedad. (…) cuando los hijos se manifiestan de forma divergente, el juzgador debe tener presente las recomendaciones del art. 92 CC: procurar no separar a los hermanos y dividir su custodia tan sólo cuando así convenga a los hijos».
La Sentencia de la AP de Segovia, 239/1997, de 1 de octubre, rec. 121/1996, ponente Romera Martínez, señala en su FJ 3.º:
«(…) y si bien se ordena que «si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos antes de adoptar decisiones que les afecten» (artículo 154 del mismo Código) ello no significa que el querer del hijo vincule al juzgador aunque éste, en buena lógica, deba valorar las causas que motiven su voluntad razonada de aquél (…)».
La Sentencia de la AP de Valencia, Sección 10.ª, 14/2004, de 13 de enero, rec. 880/2003, ponente de Motta García-España (SP/SENT/522808), indica:
«Por ello los tribunales deben tratar de indagar cuál es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso no sólo a corto plazo, sino lo que es aun más importante, en el futuro y en esta búsqueda de lo beneficioso para el menor debe tomarse en consideración que aquello que el niño quiere no es, necesariamente, aquello que le conviene, ni tiene por qué coincidir lo adecuado con su opinión».
La Sentencia de la AP de A Coruña, Sección 3.ª, 503/2009, de 4 de diciembre, rec. 179/2009, ponente Fernández-Porto García (SP/SENT/509511), confirma la atribución de la custodia de una menor de 16 años al padre respetando la decisión de ésta de permanecer viviendo con él cuando la madre abandonó el domicilio conyugal para vivir con su nueva pareja y mantiene el régimen de visitas fijado ?sábados alternos de 10 a 18 horas? para no entorpecer las actividades deportivas de la menor. Dice esta Sentencia, cuyas consideraciones comparto plenamente:
«FJ 2.º (…) Lucía cuenta en la actualidad con 16 años de edad y está próxima a cumplir los 17. En tales edades, la opinión de la menor tiene unos matices muy distintos a las manifestaciones o deseos de niños que no alcanzaron la pubertad o infantes. A esa edad, próxima a la mayoría de edad, en plena adolescencia, y cuando están desarrollando su personalidad, la capacidad de imponer un régimen de guarda contra su voluntad está limitada. Es una pretensión imposible».
«FJ 3.º (…) Cuando los hijos menores de edad tienen edades de 15, 16 o 17 años, realmente pronunciarse sobre un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio carece de todo sentido práctico. A esas edades, el menor visitará a los familiares con los que no convive cuanto tenga por conveniente. Es más, sus apetencias personales suelen ser salir con sus amigos los fines de semana, no estar de paseo con su padre o su madre. Sus relaciones sociales se modifican profundamente. Los padres tienen tendencia a ver a sus hijos siempre como «pequeños» que deben ser objeto de protección, cualquiera que sea la edad que tengan, con olvido de que tienen su propia personalidad autónoma. Es por ello que, cuando en estos casos, se fija un régimen de visitas, es más por imposición legal formal que por dictar una medida efectiva reguladora de las relaciones paterno filiales. (…) Lucía visitará a su madre cuando tenga por conveniente y desee hacerlo: no puede imponérsele ya un régimen de visitas concreto y vinculante».
3. Análisis de la problemática que suscita la negativa del menor adolescente al normal desarrollo del régimen de visitas y estancias establecido
Uno de los problemas de más ardua y compleja solución que se plantea con cierta frecuencia práctica en los procesos de familia es el derivado de la negativa de menores adolescentes a relacionarse, cumpliendo el régimen de visitas y estancias establecido, con el progenitor no custodio.
Nos encontramos, en efecto, en ocasiones, que una vez fijado un concreto régimen de visitas, comunicaciones y estancias del progenitor no custodio con el hijo menor adolescente, éste rehúsa darle cumplimiento justificando su negativa en motivos diversos. Se trata de menores de edades comprendidas entre 14 y 17 años que, por razón de su edad y madurez, poseen un alto grado de discernimiento y manifiestan, de manera expresa y rotunda, su deseo de no relacionarse con el progenitor no custodio, mostrando bien un rechazo frontal y abierto a comunicar con él, bien desinterés, desgana o simple ausencia de motivación alguna para encontrarse y establecer contacto con dicho progenitor.
Ante la resistencia o fuertes reticencias del menor a ver, comunicarse y relacionarse con el progenitor no custodio, se plantea la disyuntiva bien de ejecutar la resolución en sus propios términos, obligando al hijo (¿cómo?) a relacionarse con dicho progenitor, ignorando el rechazo mostrado por el menor a tales contactos, bien de considerar inviable en tal caso la ejecución de la resolución en cuanto a las visitas y optar por diversas soluciones jurídicas alternativas.
De una parte, tenemos un interés, jurídicamente digno de protección, del progenitor no custodio por mantener contactos con el hijo menor a través del régimen establecido, amparado, además, por el derecho a obtener la ejecución de las resoluciones judiciales en sus propios términos, y el beneficio que, al menos en abstracto, supone para el menor el mantenimiento y refuerzo de lazos y vínculos afectivos con ambos progenitores.
De otra parte, tenemos la persona de un menor adolescente, con un alto grado de madurez y discernimiento, con capacidad natural e intelectual suficiente para tomar decisiones libres en el ámbito de su autonomía personal, que muestra un rechazo o aversión hacia la figura de uno de sus progenitores (el no custodio) y no desea relacionarse con él. El respeto a esa decisión personal del menor debe formar parte de su dignidad personal, pues sería contrario a ésta imponerle por vía forzosa una convivencia y relación que el mismo no desea. Tiempo ha que se desterró del Derecho de Familia la práctica de acordar la entrega de los menores a un progenitor, para el cumplimiento del régimen de visitas, a través de las fuerzas de orden público (policía o guardia civil), cuando existe una negativa rotunda del menor, precisamente por considerarla atentatoria de la dignidad personal de éste. Bajo esta perspectiva, además, se considera que puede resultar muy nocivo para la estabilidad emocional del menor y acarrearle serias secuelas de carácter psicológico el hecho de obligarle a mantener relación con un progenitor al que detesta Nota .
En el ámbito de la ejecución por incumplimiento del régimen de visitas y estancias de menores adolescentes, cuando el progenitor no custodio solicita el despacho de ejecución instando que se requiera al custodio para que dé puntual cumplimiento al régimen de visitas, la oposición a la ejecutada suele basarse casi siempre en que la falta de cumplimiento se debe a la propia decisión del menor y no a la obstaculización del custodio.
En estos casos, constatada la negativa del menor adolescente a dar cumplimiento al régimen de visitas y estancias, no se considera procedente la ejecución forzosa en cuanto, como dice el Auto del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 24 de Madrid, de 29 de septiembre de 2010 (SP/SENT/522720), dictado por mí, recaído en ejecución EFM 274-5/2000: «en el ámbito de las relaciones personales de los padres con los hijos, cuando éstos tienen un alto grado de madurez, por su proximidad a la mayor edad, como ocurre en este caso, parece preferible convencer que imponer, máxime cuando el empleo de medios coercitivos (como la intervención de la fuerza pública) para la entrega, además de no ser los más adecuados para la normalización de relaciones paterno filiales, se antojan como imposibles en su ejecución efectiva».
Y es que, en definitiva, no se puede responsabilizar a un progenitor custodio de la negativa de una hija menor adolescente a dar cumplimiento del régimen de visitas, cuando el menor, por su edad, posee la madurez y el discernimiento necesarios para decidir, libérrima, si quiere estar o permanecer con el progenitor no custodio. Y si bien en un plano teórico la creación, el restablecimiento o el mantenimiento de contactos del hijo con el progenitor no custodio ha de considerarse beneficioso para el menor al ser la vía idónea para crear, constituir o preservar un vínculo afectivo y una relación parento-filial sólida, también ha de tenerse en consideración que la protección del interés del menor exige preservar su estabilidad emocional y, en definitiva, su salud psíquica, que podría resultar gravemente afectada y originar secuelas de carácter psicológico en el menor si se le imponen contactos no deseados por él con una persona que detesta o rechaza.
Por ello, en estos casos, la posición claramente mayoritaria de los Juzgados y Audiencias se inclina por acordar la suspensión, al menos provisional, del régimen de visitas y estancias establecido y buscar vías alternativas para recomponer las relaciones personales del menor con el progenitor rechazado.
Y es que, en materia de relaciones personales entre padres e hijos adolescentes, se considera preferible convencer a imponer.
4. Las causas que puede aducir el menor para fundamentar su oposición
Las causas o motivos que, de ordinario, aduce el menor para fundar su negativa a ver y comunicarse con el progenitor no custodio son de muy diversa índole. Por su origen, pueden estar relacionados con el comportamiento del progenitor no custodio, con la actitud del custodio o con las propias convicciones y vivencias del menor, todos ellos anteriores o posteriores a la ruptura de la familia.
En la mayor parte de las ocasiones, lo que provoca en los menores rechazo o aversión hacia la figura del no custodio es la observancia por éste de conductas inadecuadas e inapropiadas con el menor cuando lo tiene en su compañía (trato humillante; rigidez e inflexibilidad; severidad y/o disciplina excesivos; falta de habilidades básicas para interaccionar con los menores; inadaptación e insensibilidad a las necesidades y deseos del menor; existencia de patrones educativos muy autoritarios; nivel de exigencia excesiva al menor en el ámbito académico, en el del cuidado personal o en la colaboración en las tareas domésticas; constante desvalorización de la figura del custodio, etc.); o haber presenciado o vivenciado hechos o episodios de violencia de género de los que ha sido víctima la madre custodia por parte del padre no custodio, o inclusive, haber sido objeto ellos mismos de actos de violencia doméstica en el ámbito familiar a manos del progenitor no custodio o, en el peor de los casos, haber sido vejados y abusados sexualmente por el no custodio durante la normal convivencia de la familia sin haber denunciado los hechos.
En otras ocasiones, también numerosas, el menor muestra oposición y resistencia a relacionarse con el progenitor no custodio y rehuye su compañía con base en sus propias convicciones, elaboradas a partir de las experiencias personales propias o al conocimiento de circunstancias objetivas del no custodio que provocan desafección o distanciamiento; así, el menor puede rechazar a éste porque la relación parento-filial no le resulta gratificante por motivos diversos (graves diferencias de carácter y personalidad, posturas irreconciliables sobre el uso del tiempo de ocio, resentimientos del hijo hacia el padre por hechos pasados que le resultaron especialmente dolorosos) o porque repudia y se avergüenza de determinados actos o circunstancias del progenitor no custodio, anteriores o posteriores a la ruptura (estancia prolongada del padre en prisión; múltiples detenciones policiales; comisión de determinados delitos; reiterada participación del mismo en altercados o desórdenes públicos; pertenencia a organizaciones políticas extremistas ilegales, etc.) o, simplemente, porque el menor, inmerso en un conflicto de lealtades, se identifica y ha tomado partido en las disputas de sus progenitores por la posición del progenitor custodio.
Se dan casos en que el menor es objeto de una indebida inmersión e implicación por parte de ambos progenitores en el conflicto de los adultos y, como consecuencia de ello, es víctima, a veces, de un conflicto de lealtades de forma que su rechazo a ir con el no custodio obedece a motivaciones internas como el deseo de agradar al custodio y no contrariarlo mostrando alegría o júbilo ante la eventualidad de la visita del otro. Para el menor resulta enojoso verse obligado a explicar al custodio todas y cada una de las cosas que ha hecho con el no custodio durante las estancias, porque, si admite haberlo pasado bien y disfrutado con él, puede provocar el «enfado» indirecto del custodio, molesto porque su hijo se ha sentido más a gusto con el otro que con él mismo. Para evitar esos molestos interrogatorios al regreso de las visitas es mejor no ir con el no custodio. En otros casos, el menor elabora sus propias convicciones a partir de las experiencias vividas y desvaloriza y considera inadmisibles determinados comportamientos objetivos del no custodio, como no pagar la pensión alimenticia, haberse desentendido de la vida e incidencias del hijo durante un largo período de tiempo; haber incumplido el progenitor no custodio el régimen de visitas sin justificación, etc.
Finalmente, en supuestos excepcionales, el rechazo del menor hacia la figura del progenitor no custodio y la consiguiente negativa a tener relación alguna con él, cuando no está basado en causa objetiva alguna que lo justifique, puede haber sido inducido por el progenitor custodio mediante un proceso de manipulación o captación de la voluntad del menor dirigido a desfigurar y desacreditar la figura del no custodio sobre la base de hechos inciertos que terminan por crear en el menor aversión, rencor u odio hacia aquél. Ese proceso de manipulación del menor por parte del progenitor custodio para predisponerle frente al no custodio, normalmente, va acompañado de conductas objetivas del progenitor con quien el menor vive habitualmente tendentes a obstruir el normal desarrollo del régimen de visitas y/o procurar el distanciamiento emocional y afectivo del menor del otro progenitor. La existencia de estos procesos de manipulación de la voluntad del menor, ciertamente excepcionales, ha dado lugar a una agria polémica entre los partidarios y los detractores del denominado Síndrome de Alienación Parental (SAP), creado en 1985 por Richard Gardner y calificado de acientífico al no estar reconocido por la Organización Mundial de la Salud en el CIE-10 ni por la Asociación Nacional Americana de Psiquiatría en el DSM-IV. En la conclusión n.º 24 aprobada en el Curso de Formación Continua de Jueces y Magistrados sobre Valoración del Daño corporal en las Víctimas de Violencia de Género celebrado en Madrid en septiembre de 2007: «El síndrome de alienación parental (SAP) no es una categoría diagnóstica clínica ni en Psicología ni en Medicina, por lo que debe entenderse como descripción de una situación caracterizada por una serie de síntomas y conductas que no se corresponden con una causa única».
5. Averiguación y valoración judicial de los motivos de oposición: las pruebas idóneas para lograrlo
Desde el punto de vista del Juez, alegado el rechazo del menor a la figura del progenitor no custodio, éste ha de partir de la premisa de que tal rechazo, manifestado tras la ruptura familiar, puede tener su origen en multitud de causas, unas previas y otras posteriores a la ruptura. Como señala la conclusión n.º 25, alcanzada en el Curso de Formación Continua de Jueces y Magistrados sobre Valoración del Daño corporal en las Víctimas de Violencia de Género, celebrado en Madrid en septiembre de 2007: «La conducta de rechazo de los menores al padre tras una separación puede deberse a diferentes causas, alguna de ellas nacida tras la propia ruptura, mientras que otras pueden deberse a factores previos a la quiebra de las relaciones afectivas que abocan a la separación. Identificar todas estas circunstancias como SAP, es partir de una concepción estereotipada de base cultural en los roles de hombres y mujeres y conlleva cargar de intencionalidad y acción supuestas conductas de la madre para enfrentar a sus hijos e hijas al padre, que sólo se identifican por una sintomatología que, como hemos apuntado, habitualmente no se debe a estas conductas maternas».
Naturalmente, alegada la oposición o rechazo del menor a comunicarse con el progenitor no custodio, el Juez debe examinar, en primer lugar, partiendo de todo el material probatorio existente (informes del Punto de Encuentro Familiar, de los Servicios Sociales, pruebas periciales psiquiátricas o psicológicas, informes escolares, interrogatorio de las partes, declaraciones de los testigos y exploración del menor), si tal negativa o rechazo tiene su fundamento en hechos o circunstancias objetivos verificables, sean anteriores o posteriores a la ruptura. Sólo en caso de comprobarse que no concurre ningún hecho o circunstancia objetiva que justifique el rechazo al progenitor custodio será procedente indagar si el menor ha sido objeto de un proceso de manipulación o inducción por parte del progenitor custodio para alejarle y apartarle gradualmente del no custodio.
Conocida la causa o motivo del rechazo, la decisión judicial a adoptar debe tomarse ponderando diversos factores.
En primer lugar, con carácter general, ha de mantenerse el necesario equilibrio entre dos intereses que pueden entrar en conflicto. Por una parte, ha de tenerse en consideración que, desde una perspectiva puramente teórica, se presenta como un hecho beneficioso para el menor, al menos en el terreno de lo general y abstracto, la creación, el restablecimiento o el mantenimiento de contactos del menor con el progenitor no custodio como forma de crear, constituir o preservar un vínculo afectivo y una relación parento-filial sólida, como modo de garantizar y hacer efectivo el derecho del menor a vivir, crecer y desarrollarse contando con la presencia de sus dos progenitores, materializado en diversos preceptos de la Convención de Derechos del Niño (concretamente en los arts. 9.3, 7.1 y 8.1, que reconocen al niño que esté separado de uno de sus padres derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño, así como el derecho del niño a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos y a preservar su identidad, incluidas sus relaciones familiares. El respeto a estos derechos del menor aconseja salvar la relación parento-filial siempre que ello sea posible y no perjudique el interés del menor.
Pero, de otra parte, la protección del interés del menor exige preservar su estabilidad emocional y, en definitiva, su salud psíquica, que podría resultar gravemente afectada y originar secuelas de carácter psicológico en el menor si se le imponen contactos no deseados por él con una persona que detesta. La imposición coactiva de contactos no deseados, además de ser de muy difícil, por no decir imposible, ejecución forzosa cuando el menor ha superado cierta edad (entre los 12 y los 14 o 15 años, según los casos) resulta contraproducente desde la perspectiva de la mejora de relaciones con el progenitor no custodio, porque no sirve más que para acrecentar en el menor el rencor o el odio que siente hacia aquél, o para mutar en aversión lo que antes era sólo indiferencia, al percibirle como el culpable del establecimiento de unos contactos que él no desea. Bajo esta perspectiva, a partir de los 13, 14 y 15 años, el respeto a la propia dignidad del menor exige no imponerle contactos indeseados con el progenitor no custodio.
El segundo factor a tener en cuenta ha de ser, necesariamente, el concreto motivo o causa por el que el menor adopta una actitud de rechazo hacia el progenitor custodio. Si el rechazo viene motivado por un miedo o angustia razonable del menor hacia un padre violento, bien por haber vivenciado episodios de violencia física o psíquica hacia la madre, bien por haber sufrido maltrato infantil a manos de aquél, bien por haber sido víctima de abusos sexuales por el mismo, la negativa de los menores a ir con el progenitor no custodio estaría plenamente justificada, bien por el natural deseo del menor de alejarse y apartarse definitivamente del progenitor causante de la violencia de género o doméstica en el ámbito familiar o de los abusos. En estos casos, parece que la suspensión del régimen de visitas es la medida más acorde con la situación.
Si el rechazo que suscita en el menor el progenitor no custodio viene provocado por comportamientos que aquél considera lesivos para su dignidad, inaceptables o que provocan su inestabilidad o malestar psíquico en el conflicto de intereses antes expuesto, debe primar la protección de la estabilidad emocional del menor, dando lugar también a la suspensión del régimen de visitas; si bien en estos casos, en función de las causas concretas de la desafección parento-filial, será posible buscar fórmulas tendentes a corregir las causas del alejamiento afectivo entre el progenitor no custodio y el menor con el objetivo último de que puedan reanudarse los contactos, en línea con lo antes apuntado sobre la intervención de los diversos recursos sociales existentes. A veces, el menor puede haber interiorizado ciertos resentimientos hacia el progenitor no custodio basados en malentendidos, mentiras o falta de comunicación entre ambos que pueden superarse con una intervención de los profesionales de los recursos sociales existentes.
El último factor que debe tener en cuenta el Juez para decidir sobre la suspensión del régimen de estancias o su restablecimiento a través de un régimen progresivo, debe ser, necesariamente, el estado por el que atraviesan las relaciones parento-filiales entre el menor y el progenitor no custodio, para determinar si, en función del deterioro de dicha relación, es posible, desde una perspectiva psicológica, que el progenitor no custodio y el menor recuperen el vínculo afectivo y unas relaciones filiales normalizadas tras permanecer las mismas interrumpidas durante un tiempo. A tal fin, deberá comprobarse si existe un vínculo afectivo sólido entre ambos que pueda recuperarse o si el mismo se ha perdido; si se ha debilitado por una ausencia prolongada del progenitor o por motivos de otra índole, o si ha existido un largo período de interrupción de los contactos por causas ajenas a la voluntad del menor. Cuanto mayor haya sido el período de interrupción de las relaciones parento-filiales y mayor la edad del menor, más grande será la dificultad para lograr la reanudación y normalización de relaciones entre el menor y su progenitor, y más necesario será establecer que el eventual restablecimiento de los contactos sea tutelado y supervisado, pues el progenitor puede haberse convertido en un desconocido para el menor. Cuando la falta de contacto es prolongada y es imputable a la desidia del progenitor no custodio, si es el niño quien se niega a admitir un régimen de visitas normalizado, esa negativa habrá de considerarse fundada. El Auto de la AP Málaga, Sección 6.ª, 38/2006, de 16 de febrero, rec. 68/2006 (SP/AUTRJ/82250), ponente: Soledad Jurado Rodríguez, deniega al padre el despacho de ejecución interesado para comunicar con su hijo de diez años, al que no veía desde los tres, con base en que tal pretensión no consiste en mantener la relación con su hijo, sino en reiniciarla, y el modo en que se produce esa reanudación ha de supeditarse al interés del menor, pues, en otro caso «(…) quedaría el equilibrio emocional del niño a expensas de los vaivenes afectivos de su padre».
6. Las distintas soluciones jurídicas que pueden adoptarse
Naturalmente, la solución a adoptar en cada caso dependerá, fundamentalmente, de las causas o motivos por los que el menor muestre rechazo a relacionarse con el progenitor no custodio y del estado de deterioro en que se encuentre la relación parento-filial en el momento de adoptar la decisión.
El abanico de soluciones jurídicas ante estas situaciones comprende una variada gama de medidas que van desde la suspensión del régimen de visitas, comunicaciones y estancias, que, a buen seguro, pedirá el progenitor custodio, al amparo de lo prevenido en el art. 94 CC, hasta la ejecución forzosa, en sus propios términos, del régimen de comunicaciones y estancias preestablecido, que probablemente demandará el progenitor no custodio, pasando por diversas soluciones intermedias entre las que sin ánimo exhaustivo cabe señalar:
a) La suspensión temporal del régimen de visitas establecido hasta que se produzca una mejora verificable de las relaciones del menor con su progenitor no custodio.
b) La reanudación de los contactos a través de un régimen de visitas progresivo.
c) El sometimiento del propio menor y del progenitor custodio (o, según las circunstancias, de ambos progenitores) a programas de terapia o apoyo impartido por un equipo multidisciplinar de los recursos sociales existentes (psicólogo, trabajador social, educador, etc.) orientados a mejorar la relación entre aquellos, removiendo los obstáculos que impidan una relación normalizada entre el progenitor no custodio y el menor y adiestrando a aquél, en su caso, en el aprendizaje y utilización de habilidades para interrelacionarse adecuadamente con el menor. En este caso, el reinicio de los contactos entre el menor y el progenitor rechazado se supeditan y condicionan a la buena evolución del programa o terapia aplicados.
d) La instauración provisional de un régimen de visitas tutelado a desarrollar en las dependencias de un Punto de Encuentro Familiar, bajo la supervisión de un profesional del mismo, como modo de reiniciar progresivamente los contactos interrumpidos antes de la completa normalización del régimen.
e) La suspensión temporal del régimen de visitas y la derivación del menor al Centro de Atención a la Infancia correspondiente para instaurar un programa de terapia al menor que le ayude a superar la visión negativa del progenitor rechazado cuando tal actitud se deba a un proceso de manipulación por parte del custodio.
Juan Pablo González del Pozo Magistrado-Juez Titular del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 24, de Familia