Procede aunque exista informe psicosocial
Casos especiales de inmadurez
ANTECEDENTES:
El padre solicita la modificación de medidas acordadas dos años antes, y pide la custodia compartida. Subsidiariamente una ampliación del régimen.
El juzgado desestima la petición.
La Audiencia acepta estima el recurso y acuerda la ampliación del régimen. La madre recurre en casación, solicita que se ratifique el resultado del informe psicosocial. El fiscal lo apoya.
MOTIVO ADMITIDO:
Infracción del artículo 477.1 en relación al artículo 218 LEC, sobre exhaustividad y congruencia en relación a la coherencia de las sentencias, por infracción del artículo 24 en relación al artículo 9.3 de la Constitución en cuanto a la Tutela Judicial Efectiva por la indefensión que genera la sentencia hoy recurrida por la arbitrariedad de la misma.
LA SENTENCIA RESUELVE:
«anularla y devolver las actuaciones al tribunal de segunda instancia para que, antes de volver a dictar sentencia, haga efectivo el derecho del menor a ser oído y escuchado sobre la custodia compartida y la ampliación del régimen de visitas, con posibilidad de conocer de forma directa e inmediata sus opiniones y deseos al respecto.
CONTRADICCIONES QUE DENUNCIA LA RECURRENTE:
- La Audiencia reconoce al menor madurez, pero le contradice.
- Debe oírse al menor y prevalecer su voluntad.
- Daña al menor, porque contradice el informe psicosocial.
- La existencia de un acuerdo.
- No han cambiado las circunstancias.
EN EL CASO:
No ha existido audiencia directa e inmediata (más de diez años cuando se dictó la sentencia de primera instancia y más de doce cuando se pronunció la de apelación) ni se ha resuelto de forma motivada sobre dicha falta de audiencia.
La sentencia rechaza la posición del fiscal, que considera que al haber sido oído el menor para la elaboración del informe acordado por la Audiencia habría quedado salvada la falta de audiencia del menor. Esta postura INFRINGE EL DERECHO DEL MENOR A SER OIDO. Añade la sentencia que, «… no puede ser estimada, pues no solo dejaría sin corregir la omisión de dicho derecho que, como hemos dicho, forma parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos, sino que incidiría en ella.
Además, el derecho del menor a ser oído por el tribunal no puede ser equiparado o suplido sin más por lo manifestado por aquel al equipo psicosocial que dictaminó sobre la opción de custodia y régimen de visitas más idónea y satisfactoria para su interés superior, tras admitirse la prueba propuesta para ello en la segunda instancia por el progenitor paterno (STEDH de 11 de octubre de 2016 asunto Iglesias Casarrubios y Cantalapiedra Iglesias contra España)».