El menor debe ser tenido en cuenta, indagar sobre su interés. Se le debe permitir expresarse y opinar sobre las decisiones que le afecten.
En un procedimiento sobre reconocimiento de régimen de comunicación con un menor, el Juzgado rechaza la exploración que tampoco se reconoce en apelación. Se opone a la inadmisión del recurso de casación porque en aquel momento el niño tenía 8 años, y que el recurso no cuenta con los presupuestos requeridos para impugnar la valoración de la prueba.
El Tribunal Supremo admite el recurso y considera que el interés casacional es notorio.
Cuando el menor tiene suficiente juicio: para valorar el interés prevalente debe ser debidamente escuchado. (arts. 92.6 y 159 CC; 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de protección jurídica al menor; 12.2 de la Convención sobre Derechos del Niño de la ONU de 1989; 3 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los Derechos de los Niños; apartado 15 de la Carta Europea de Derechos del Niño; art. 6 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos del niño, hecho en Estrasburgo, el 5 de diciembre de 1997, ratificado por España el 11 de noviembre de 2014 y en vigor desde el 1 de abril de 2015; así como el art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión). Debe ser debidamente “oído y escuchado”, como parte de la tutela efectiva de su esfera personal (STC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5, y SSTC 221/2002, de 25 de noviembre, FJ 5; en el mismo sentido, SSTC 71/2004, de 19 de abril, FJ 7; 152/2005, de 6 de junio, FFJJ 3 y 4, y 17/2006, de 30 de enero, FJ 5. Deben garantizarse condiciones de formarse su propio juicio que debe tenerse debidamente en cuenta (Observación n.º 12 de la Convención sobre Derechos del Niño (2009)
Son directrices señaladas (STC 5/2023, de 20 de febrero, FJ 3):
- Se debe indagar sobre su interés para protegerle incluso de oficio.
- Si considera que debe hacerlo un tercero experto, debe motivarlo.
- El rechazo de audiencia debe ser motivado (STC 53/2024, de 8 de abril, FJ 4).
- La motivación debe ponderar, respetando las normas procesales, criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros. Entre otros son (LO 1/1996, art. 2. 5.d):
- Deseos, sentimientos y opiniones del menor (art. 2.2.b)
- Edad y madurez del menor [art. 2.3 a)
- El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo [art. 2.3 c).
- El entorno familiar adecuado y sin violencia, familias de origen, estabilidad (art. 2.2.c)
- Elementos concretos del caso (art. 2.3.f)
En el caso:
En el trámite de apelación, el menor ya tenía casi 9 años, y el rechazo a la audiencia no se motivó.
Dado el tiempo transcurrido, procede que el tribunal reclame especialistas.
El Tribunal Supremo estima el recurso y devuelve las actuaciones para que la AP solicite un informe actualizado y resuelva.