Falta de Audiencia del Menor
ANTECEDENTES
En procedimiento de relaciones paternofiliales el padre reclama la custodia monoparental y subsidiariamente compartida. Se acuerda esta última, tanto por el juzgado como por la Audiencia Provincial.
RECURSOS
La Audiencia Provincial deniega la audiencia de la menor porque ha sido escuchada por técnicos y porque solo tiene 11 años.
El recurso extraordinario ante el Tribunal Supremo se encauza por falta de motivación en la denegación de la prueba propuesta, que vulnera el derecho de defensa (24 CE.)
El recuso de casación se apoya en el interés del menor y normas que lo protegen, y en la falta de hecho cierto que justifique el cambio de medidas, a falta de la citada exploración.
LA EXPLORACION DEL MENOR
El Tribunal Supremo declara la nulidad de las actuaciones y devuelve a la instancia para que se practique la exploración al no constar los motivos para su denegación.
Se cita para justificar la necesidad de la audiencia de los menores:
- El Art. 92 CC, que establece en su apartado 2, que el Juez … velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos; 6. En todo caso, … y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda
- El art. 9 LOPJM: 1. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación … en función de su edad y madurez. … En los procedimientos judiciales o administrativos… 2. Se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente. La madurez habrá de valorarse por personal especializado… será asistido, en su caso, por intérpretes. El menor podrá expresar su opinión verbalmente o a través de formas no verbales de comunicación. …se podrá conocer la opinión del menor por medio de sus representantes legales, siempre que no tengan intereses contrapuestos… 3. Siempre que en vía administrativa o judicial se deniegue … la resolución será motivada en el interés superior del menor… indicando explícitamente los recursos …
También cita la TS 577/2021, de 27 de julio con cita de la STC 64/2019, de 9 de mayo… [el] derecho del menor de edad a ser ‘oído y escuchado’, entre otros ámbitos, en todos los procedimientos judiciales en los que esté afectado y que conduzcan a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social [fue…] … debe hacerse constar el resultado de la audiencia a este y su valoración ( art. 9.3 in fine de la Ley Orgánica 1/1996 ).
Convendría recordar igualmente con relación a la audiencia del menor y su derecho a ser oído, entre otras, en las sentencias 413/2014, de 20 de octubre, 157/2017, de 7 de marzo, 578/2017, de 25 de octubre, 18/2018, de 15 de enero, 648/2020, de 30 de noviembre y 548/2021, de 19 de julio). De ellas cabe extraer a modo de líneas directrices, y por lo que ahora interesa, las dos siguientes premisas:
- La audiencia o exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribuna.
- Aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audición o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada».
Conclusión
La menor no fue oída por el juez de primera instancia. Es cierto, que, cuando se le pidió que la explorara, la menor no tenía todavía, pese a estar próxima a cumplirlos, los 12 años de edad. Pero también lo es, que la exploración tan solo cabía denegarla de forma motivada bien por no resultar necesaria al carecer de la suficiente madurez, bien por no resultar conveniente, precisamente, en su propio interés.
La Audiencia Provincial no solo obvió tal consideración, sino que, además, denegó llevar a efecto por sí misma la exploración que también se lo solicitó y cuando la menor, además, ya había cumplido los 12 años de edad. Al actuar de esa manera, la Audiencia quebrantó las normas legales contenidas en los preceptos que el recurso cita como infringidos; desatendió la jurisprudencia establecida sobre el derecho de los menores a ser oídos; y vulneró el derecho de Florencia a la tutela judicial efectiva.
Todo ello llevó a que se anulara la sentencia, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior al de su dictado para que, antes de resolver sobre la guarda y custodia de la menor, se haga efectivo el derecho de esta a ser oída y escuchada sobre su guarda y custodia.