Se analiza la sentencia de 27 de abril de 2021 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Si existe actualmente un núcleo familiar, si los menores tienen relaciones familiares «de facto» con los que solicitan el reconocimiento de la filiación, la solución que haya de buscarse tanto por los recurrentes como por las autoridades públicas que intervengan, habría de partir de este dato y permitir el desarrollo y la protección de estos vínculos»

Pueden utilizarse otros medios, como la adopción del niño por la madre comitente, siempre que el procedimiento establecido por la legislación nacional garantice que pueda ser aplicado con prontitud y eficacia, de conformidad con el interés superior del niño.

Reconocimiento de la filiación materna en base a la posesión de estado e interés del menor

El  Tribunal Supremo señala que, si bien la protección del menor nacido por medio de la gestación subrogada, no puede darse con respaldo en el contrato que dio lugar a dicha técnica, sí se puede conseguir según las previsiones legales y convenios de aplicación en España, con especial atención a la interpretación que ha efectuado el T.E.D.H. del art. 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, porque donde queda establecida una relación familiar con un menor, el Estado actuará tendiendo a permitir que ese vínculo se desarrolle, proporcionando la protección jurídica adecuada que posibilite la integración del menor con su familia.

La madre carece de elemento biológico que la relacione con el hijo

ANTECEDENTES. Se plantea la inscripción de una niña nacida de un contrato de maternidad subrogada, en el que, como sucedía en el supuesto similar contemplado por la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid, no es posible la fórmula de la adopción. Se trata de una niña nacida en Rusia de una mujer nacional de aquel país, a la que le fueron implantadas células germinales femeninas y masculinas de donantes anónimos y que no muestra interés alguno por reclamar la filiación de la menor.

Interés del menor e imposibilidad de vías alternativas para proceder

La Sala, a través de un amplio recorrido doctrinal, concluye que hay que tener en cuenta el interés superior del menor y el núcleo familiar.

La sala concluye que:

1. La gestación subrogada se ajusta al ordenamiento jurídico de aquel país en que se lleva a efecto (Rusia).
2. La demandante dispone de la documentación necesaria para constatar el hecho pretendido (el nacimiento siendo la actora su madre).
3. El contrato de gestación subrogada es nulo en el ordenamiento jurídico español (art. 10 de la Ley de Prácticas de Reproducción Humana Asistida).
4.  No obstante hay que preservar el superior interés del menor, con una solución en el torno del núcleo familiar como punto de partida.
5. Debe ser respetado el derecho a la vida privada de la niña, en el sentido del art. 8 del Convenio, que exige que la legislación nacional prevea la posibilidad de reconocer una relación jurídica paterno-filial con la madre comitente, designada en el certificado de nacimiento legalmente establecido en el extranjero como «madre legítima».

Por lo tanto la Sala tiene en cuenta el interés superior de la niña, y preservar su origen y cultura, y su actual familia es la de origen para ella, y si no lo podemos hacer a través de las instituciones que señala el Tribunal Supremo, sólo nos queda en este supuesto dar lugar a la inscripción instada, complementada por la concurrencia de la posesión de estado. Porque la vías alternativas para establecer la filiación de los padres comitentes, aunque aquí son inaplicables (la adopción, el acogimiento familiar y la reclamación por el padre biológico).